Le nombre de mois de salaire qu’un salarié obtient lors d’un départ négocié n’est fixé par aucun texte, et aucun usage ne permet de l’arrêter à l’avance. Il résulte d’un rapport entre ce que la loi garantit au salarié, ce que le juge pourrait lui accorder et ce que la rupture coûtera à l’employeur. Les arguments du salarié consistent à démontrer, pièces à l’appui, que le risque de l’employeur est plus élevé que celui qu’il envisage, en raison de la fragilité du motif de rupture ou de manquements commis pendant l’exécution du contrat. Un argument chiffré et étayé pèse davantage qu’une demande exprimée en nombre de mois.
Les montants exprimés en mois de salaire qui circulent parfois ne correspondent à aucune règle. Un même nombre de mois peut être excessif pour un salarié dont le licenciement reposerait sur un motif solide et insuffisant pour un salarié qui peut établir un harcèlement ou des heures supplémentaires impayées.
Le raisonnement part de quatre éléments objectifs :
Le salarié licencié qui compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus a droit, sauf faute grave, à une indemnité de licenciement (C. trav. art. L. 1234-9). L’indemnité de rupture conventionnelle ne peut être inférieure à cette indemnité légale (C. trav. art. L. 1237-13). Seul ce qui excède ce minimum, l’indemnité supra-légale, constitue l’objet propre de la négociation.
Lorsque le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié une indemnité comprise entre un minimum et un maximum exprimés en mois de salaire brut, selon l’ancienneté et l’effectif de l’entreprise (C. trav. art. L. 1235-3). Le barème d’indemnisation fournit ainsi une fourchette, dont la position dépend de la solidité du motif invoqué.
Le barème est écarté lorsque le licenciement est nul, notamment en raison d’un harcèlement moral ou sexuel, d’une discrimination ou de la violation d’une liberté fondamentale. Le salarié qui ne demande pas sa réintégration obtient alors une indemnité au moins égale aux salaires des 6 derniers mois, sans plafond (C. trav. art. L. 1235-3-1). L’argument tiré d’une nullité plausible modifie donc sensiblement l’appréciation du risque.
Le juge doit en outre ordonner le remboursement à France Travail, l’opérateur public chargé de l’indemnisation des demandeurs d’emploi, de tout ou partie des allocations versées au salarié, dans la limite de 6 mois (C. trav. art. L. 1235-4). En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce remboursement ne s’applique pas au salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté ni dans les entreprises de moins de onze salariés (C. trav. art. L. 1235-5).
Le salarié dispose en principe de 12 mois à compter de la notification de la rupture pour contester celle-ci et de 2 ans pour les actions portant sur l’exécution du contrat, ces délais ne s’appliquant ni aux demandes de salaire ni aux actions fondées sur la discrimination ou le harcèlement (C. trav. art. L. 1471-1). Pour la rupture conventionnelle, le délai de recours est de 12 mois à compter de l’homologation (C. trav. art. L. 1237-14). Les demandes de salaire se prescrivent par 3 ans et peuvent porter, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture (C. trav. art. L. 3245-1).
Ces délais laissent au salarié le temps d’engager une action après son départ. La transaction met l’employeur à l’abri de ces actions sans attendre leur expiration, ce qui explique en partie qu’il accepte de payer au-delà du minimum.
Les heures accomplies au-delà de la durée légale de 35 heures par semaine sont des heures supplémentaires. À défaut d’accord collectif fixant un autre taux, elles donnent lieu à une majoration de 25 % pour les 8 premières heures et de 50 % au-delà (C. trav. art. L. 3121-36).
La preuve est partagée : l’employeur doit fournir les éléments justifiant les horaires réalisés, et le salarié doit présenter des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre (C. trav. art. L. 3171-4 ; Cass. soc. 18-3-2020, n° 18-10.919). La constitution du dossier conditionne donc la valeur de cet argument.
Le grief peut s’accompagner d’une demande au titre du travail dissimulé. Le Code du travail répute travail dissimulé le fait pour l’employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli, et le salarié dont le contrat est rompu a droit, dans ce cas, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire (C. trav. art. L. 8221-5 ; C. trav. art. L. 8223-1). Le texte visant une dissimulation intentionnelle, le seul défaut de paiement d’heures supplémentaires paraît insuffisant à le caractériser, ce qui en fait un argument à manier avec prudence.
La convention de forfait en jours, qui décompte le temps de travail du cadre autonome en jours et non en heures, doit être prévue par un accord collectif et faire l’objet d’une convention individuelle écrite avec le salarié (C. trav. art. L. 3121-55 ; C. trav. art. L. 3121-63). L’employeur doit s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition de son travail dans le temps (C. trav. art. L. 3121-60).
La Cour de cassation juge que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires. Lorsque l’employeur ne respecte pas les stipulations de cet accord destinées à protéger la sécurité et la santé du salarié, la convention de forfait est privée d’effet, et le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre (Cass. soc. 29-6-2011, n° 09-71.107).
L’argument comporte une contrepartie. Lorsque la convention de forfait est privée d’effet, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de cette convention devient indu pour la période concernée, et l’employeur peut en demander le remboursement (Cass. soc. 6-1-2021, n° 17-28.234). Le gain net du salarié doit donc être apprécié après déduction de ce risque.
Un cadre perçoit un salaire de 6 000 euros bruts par mois sous une convention de forfait en jours qui se révèle privée d’effet. Il établit avoir travaillé en moyenne 40 heures par semaine pendant 45 semaines par an. Si l’on retient un taux horaire égal au salaire mensuel divisé par 151,67 heures, durée mensuelle correspondant à 35 heures par semaine, ce taux s’élève à 39,56 euros.
Les 5 heures supplémentaires hebdomadaires, majorées de 25 %, représentent environ 247 euros par semaine, soit 11 126 euros par an et 33 378 euros sur 3 ans, auxquels peuvent s’ajouter les congés payés afférents. Ce chiffrage reste théorique : il dépend des preuves produites, de l’appréciation du juge et de l’éventuelle demande de remboursement des jours de repos par l’employeur. Il donne néanmoins un ordre de grandeur que l’employeur doit intégrer à son analyse.
Aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (C. trav. art. L. 1152-1). Toute rupture du contrat intervenue en méconnaissance de cette protection est nulle (C. trav. art. L. 1152-3).
Le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, l’employeur devant ensuite prouver que les agissements en cause n’en constituent pas un (C. trav. art. L. 1154-1). Des pressions exercées pour obtenir l’acceptation d’une rupture conventionnelle peuvent figurer parmi ces éléments (Cass. soc. 10-7-2024, n° 23-14.900).
Aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération, de promotion ou de licenciement, en raison de l’un des motifs énumérés par la loi, comme l’âge, le sexe, l’état de santé ou les activités syndicales (C. trav. art. L. 1132-1). Toute mesure prise en méconnaissance de cette règle est nulle (C. trav. art. L. 1132-4).
La charge de la preuve est aménagée selon le même mécanisme qu’en matière de harcèlement (C. trav. art. L. 1134-1). L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par 5 ans à compter de sa révélation, et l’indemnisation répare l’entier préjudice pendant toute sa durée (C. trav. art. L. 1134-5). Une comparaison chiffrée avec la situation de salariés placés dans une situation comparable constitue souvent l’élément le plus probant.
L’employeur compare le coût d’un accord avec celui d’un litige. Pour une rupture conventionnelle, il doit verser une contribution patronale de 40 % sur la part de l’indemnité exclue de l’assiette des cotisations sociales, pour les ruptures dont le terme est postérieur au 1er janvier 2026 (CSS art. L. 137-12). Cette contribution n’est pas due sur l’indemnité de licenciement, même complétée par une transaction.
Ainsi, un cadre ayant 8 ans et 4 mois d’ancienneté et un salaire de 6 000 euros, dont l’indemnité légale s’élève à 12 500 euros, peut faire valoir une fourchette de 18 000 à 48 000 euros au titre du barème, en plus de cette indemnité. Une indemnité de rupture conventionnelle de 60 000 euros coûte 84 000 euros à l’employeur, contribution de 24 000 euros comprise. La contribution patronale et le coût du départ permettent au salarié de discuter du mode de rupture autant que du montant.
Un procès expose l’employeur, outre l’indemnité éventuelle, aux rappels de salaire, au remboursement des allocations de chômage, aux frais de procédure et à la mobilisation de ses équipes pendant plusieurs années, appel compris. Pour le cadre rémunéré 6 000 euros des exemples précédents, un grief d’heures supplémentaires de l’ordre de 33 000 euros s’ajoute à l’indemnité du barème et peut porter le risque total au-delà du maximum de celui-ci.
Le salarié supporte lui aussi un aléa. Un dossier fragile, des demandes surévaluées ou des griefs invoqués sans preuve affaiblissent sa crédibilité et peuvent conduire l’employeur à préférer le procès. Il est donc recommandé au salarié de ne présenter que les arguments qu’il est en mesure d’étayer, et de réserver la mise en avant de ses griefs aux échanges avec l’employeur conduits par écrit ou par l’intermédiaire d’un avocat.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 26 octobre 2026.
Le premier échange est gratuit. 30 minutes pour comprendre votre situation, identifier les enjeux et vous orienter. Sans engagement.
