Une mission de 12 mois confiée à un salarié porté suffit-elle à établir le caractère occasionnel de la tâche ? Par un arrêt du 16 septembre 2026, la Cour de cassation répond par la négative et rappelle que le recours au portage salarial par l'entreprise cliente obéit à deux cas limitativement définis (Cass. soc. 16-9-2026, n° 24-21.513).
Réponse directe. L'entreprise cliente ne peut recourir à un salarié porté que pour une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente, ou pour une prestation ponctuelle exigeant une expertise dont elle ne dispose pas. La courte durée de la mission et le fait qu'elle soit intervenue au lancement de l'activité ne suffisent pas à caractériser l'une de ces deux situations. Hors de ces cas, les interdictions du prêt illicite de main-d'oeuvre et du marchandage redeviennent applicables.
Le portage salarial désigne un ensemble organisé reposant sur deux relations. La première unit l'entreprise de portage salarial, qui effectue une prestation, à l'entreprise cliente qui en bénéficie, par un contrat commercial de prestation de portage salarial (C. trav. art. L. 1254-1).
La seconde est le contrat de travail conclu entre l'entreprise de portage et le salarié porté, rémunéré par elle (C. trav. art. L. 1254-1). L'entreprise cliente n'est donc pas l'employeur, ce qui explique l'attrait du dispositif et les contentieux qu'il suscite.
Le salarié porté justifie d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie lui permettant de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions et du prix de sa prestation (C. trav. art. L. 1254-2). L'entreprise de portage n'est, quant à elle, pas tenue de lui fournir du travail.
Le code du travail enferme le recours au salarié porté dans deux hypothèses. La première est l'exécution d'une tâche occasionnelle ne relevant pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise cliente (C. trav. art. L. 1254-3).
La seconde est une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont l'entreprise cliente ne dispose pas (C. trav. art. L. 1254-3). Ces deux cas sont alternatifs, mais aucun autre motif ne permet de justifier le recours au portage.
La prestation ne peut avoir pour objet de remplacer un salarié dont le contrat est suspendu à la suite d'un conflit collectif de travail. Elle ne peut pas davantage porter sur certains travaux particulièrement dangereux, sauf dérogation (C. trav. art. L. 1254-4, I ; C. trav. art. L. 4154-1).
La durée de la prestation dans l'entreprise cliente ne peut en outre excéder 36 mois (C. trav. art. L. 1254-4, II). Ce plafond constitue une limite maximale et non un seuil de régularité : une mission plus courte peut parfaitement être irrégulière.
Une salariée avait été engagée comme commerciale par une entreprise de portage salarial le 31 juillet 2019. Elle avait ensuite signé, avec cette entreprise et une société cliente, deux contrats commerciaux successifs ayant pour objet une prestation de conseil commercial, le second s'achevant le 30 juin 2020.
Le contrat de travail a pris fin par une rupture conventionnelle signée le 20 juillet 2020. La salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes dirigées contre les deux sociétés, une fédération syndicale intervenant à l'instance au titre de l'intérêt collectif de la profession.
Devant les juges, la salariée soutenait que les fonctions commerciales qui lui avaient été confiées relevaient de l'activité normale et permanente de la société cliente. Elle en déduisait l'existence d'un prêt illicite de main-d'oeuvre et d'un marchandage.
La cour d'appel de Paris avait jugé le portage salarial conforme au cadre légal. Elle s'était fondée sur la courte durée des prestations, soit 12 mois, et sur le fait qu'elles étaient intervenues lors de la création de la société cliente, dont l'activité avait rapidement cessé en raison de difficultés financières et de l'échec du modèle économique projeté.
La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles L. 1254-1 et L. 1254-3 du code du travail. Ces motifs sont insuffisants à établir que les tâches confiées étaient occasionnelles et ne relevaient pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise, ou qu'il s'agissait d'une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont celle-ci ne disposait pas (Cass. soc. 16-9-2026, n° 24-21.513).
L'enseignement est net. La durée de la mission et les circonstances économiques de l'entreprise cliente sont indifférentes : le juge doit se prononcer sur la nature de la tâche confiée, au regard des deux cas légaux. L'arrêt, rendu en formation restreinte et non publié au Bulletin, applique une règle dont le texte ne laisse guère de marge.
Le mécanisme repose sur une immunité conditionnelle. Les dispositions relatives au marchandage et au prêt illicite de main-d'oeuvre ne sont pas applicables au portage salarial exercé dans les conditions définies par le chapitre qui lui est consacré (C. trav. art. L. 1254-6).
A contrario, le portage pratiqué hors de ces conditions perd le bénéfice de cette exclusion. Les qualifications de droit commun retrouvent alors leur empire, ce qui explique que le débat se soit déplacé, dans l'affaire jugée, vers le prêt illicite de main-d'oeuvre et le marchandage.
Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite (C. trav. art. L. 8241-1). Le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles (C. trav. art. L. 8231-1).
Le seul fait de recourir à un salarié porté en dehors des cas prévus par la loi est puni de 3 750 euros d'amende pour l'entreprise cliente, la récidive étant punie de 6 mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende (C. trav. art. L. 1255-16).
Le prêt illicite de main-d'oeuvre est puni de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende, peines portées à 5 ans et 75 000 euros lorsque l'infraction est commise à l'égard de plusieurs personnes (C. trav. art. L. 8243-1). La juridiction peut en outre prononcer l'interdiction de sous-traiter de la main-d'oeuvre pour une durée de 2 à 10 ans.
Sur le terrain civil, le salarié peut réclamer des dommages et intérêts, et les organisations syndicales agir au titre du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession. L'arrêt du 16 septembre 2026 étend d'ailleurs la cassation à la demande d'indemnité pour travail dissimulé, qui se rattachait aux demandes cassées par un lien de dépendance nécessaire (C. pr. civ. art. 624 ; Cass. soc. 16-9-2026, n° 24-21.513).
Cette indemnité forfaitaire est égale à 6 mois de salaire (C. trav. art. L. 8223-1). Le risque s'apparente ainsi à celui rencontré en matière de vigilance du maître d'ouvrage face au travail dissimulé.
Le contrat commercial de prestation gagne à décrire précisément l'objet de la mission, son caractère occasionnel ou ponctuel et, le cas échéant, l'expertise recherchée. Un objet rédigé en termes généraux, comme la prestation de conseil commercial en cause dans l'affaire jugée, ne suffit pas à lui seul à caractériser l'un des deux cas légaux.
Il est prudent de conserver les éléments montrant que la tâche ne relève pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise : organigramme, absence de poste équivalent, caractère exceptionnel du projet. Lorsque le recours repose sur l'expertise, la comparaison avec les compétences disponibles en interne mérite d'être documentée.
Le recours répété à des salariés portés sur une même fonction, l'intégration du salarié porté dans les équipes ou la fourniture de directives quotidiennes fragilisent le dispositif. Ces indices nourrissent aussi bien la qualification de prêt illicite que celle de contrat de travail.
Le risque se prolonge dans le temps, les délais d'action étant détaillés dans notre article sur la requalification en contrat de travail. Les fonctions commerciales, souvent au coeur de l'activité de l'entreprise, appellent à cet égard une vigilance particulière.
La revue de ces montages, avant leur mise en place comme en cas de contrôle, relève de l'accompagnement proposé en contentieux prud'homal.
L'entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que dans deux hypothèses : l'exécution d'une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente, ou une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas (C. trav. art. L. 1254-3). Ces deux cas sont alternatifs et aucun autre motif n'est admis. La prestation ne peut par ailleurs ni remplacer un salarié dont le contrat est suspendu à la suite d'un conflit collectif, ni porter sur certains travaux particulièrement dangereux, et sa durée ne peut excéder 36 mois (C. trav. art. L. 1254-4).
Non. Dans l'affaire jugée le 16 septembre 2026, la cour d'appel avait retenu que les prestations avaient été de courte durée, soit 12 mois, et étaient intervenues lors de la création de la société cliente. La Cour de cassation a jugé ces motifs insuffisants à établir que les tâches étaient occasionnelles et ne relevaient pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise, ou qu'elles correspondaient à une prestation ponctuelle exigeant une expertise dont celle-ci ne disposait pas (Cass. soc. 16-9-2026, n° 24-21.513). C'est la nature de la tâche, et non sa durée, qui commande la régularité du recours.
Le seul fait de recourir à un salarié porté hors des cas légaux est puni de 3 750 euros d'amende, la récidive l'étant de 6 mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende (C. trav. art. L. 1255-16). L'opération perd en outre l'exclusion dont bénéficie le portage régulier, de sorte que les interdictions du prêt illicite de main-d'oeuvre et du marchandage redeviennent applicables (C. trav. art. L. 1254-6). Le prêt illicite est puni de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende (C. trav. art. L. 8243-1), sans préjudice des dommages et intérêts réclamés par le salarié et par les syndicats.
La question se pose lorsque le recours au portage est jugé irrégulier. Dans l'arrêt du 16 septembre 2026, la cassation des chefs relatifs au prêt illicite de main-d'oeuvre et au marchandage entraîne celle du chef déboutant la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire (C. pr. civ. art. 624 ; Cass. soc. 16-9-2026, n° 24-21.513). Cette indemnité forfaitaire est égale à 6 mois de salaire (C. trav. art. L. 8223-1). La cour de renvoi devra statuer à nouveau sur l'ensemble de ces demandes.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. Publié le 29 septembre 2026.
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