Le licenciement pour faute n’est justifié que si l’employeur peut établir, devant le juge, la réalité des faits reprochés au salarié. La loi ne fait peser spécialement la charge de la preuve sur aucune des parties, mais fait profiter le salarié du doute, et la faute grave doit être prouvée par l’employeur. Les modes de preuve sont libres, sous réserve du respect de la vie personnelle du salarié et de l’information préalable sur les dispositifs de contrôle. Depuis décembre 2023, une preuve obtenue de manière illicite ou déloyale n’est plus écartée par principe, mais sa production reste soumise à un contrôle strict du juge.
En cas de litige, le juge apprécie « la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur » ; il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné au besoin toutes les mesures d’instruction utiles, et « Si un doute subsiste, il profite au salarié » (C. trav. art. L. 1235-1). La même règle du doute s’applique au contrôle des autres sanctions disciplinaires (C. trav. art. L. 1333-1).
La preuve de la cause réelle et sérieuse n’incombe donc spécialement à aucune partie, mais l’employeur qui ne parvient pas à établir les faits reprochés supporte le risque du doute.
Selon un principe constant, il appartient à l’employeur qui invoque une faute grave d’en rapporter la preuve. Faute d’y parvenir, la qualification de faute grave est écartée, même si le licenciement peut conserver une cause réelle et sérieuse.
L’aménagement de la charge de la preuve prévu au profit de la victime d’un harcèlement ne s’applique pas au salarié licencié pour en avoir commis. La Cour de cassation juge que « la règle probatoire, prévue par l’article L. 1154-1 du code du travail, n’est pas applicable lorsque survient un litige relatif à la mise en cause d’un salarié auquel sont reprochés des agissements de harcèlement sexuel ou moral » (Cass. soc. 29-6-2022, n° 21-11.437, publié au Bulletin). L’employeur doit donc prouver les agissements reprochés, selon le droit commun.
L’enquête interne est l’ensemble des investigations que l’employeur conduit, seul ou avec un tiers, pour établir des faits signalés, notamment par l’audition de salariés. Son rapport « peut être produit par l’employeur pour justifier la faute imputée au salarié licencié. Il appartient aux juges du fond, dès lors qu’il n’a pas été mené par l’employeur d’investigations illicites, d’en apprécier la valeur probante » (Cass. soc. 29-6-2022, n° 21-11.437, publié au Bulletin).
Le rapport n’a donc pas de force probante particulière : le juge en apprécie la valeur au regard des autres éléments du dossier. Il est dès lors recommandé à l’employeur de conduire l’enquête de manière impartiale, d’entendre les personnes concernées, y compris celles que le salarié désigne, et de consigner fidèlement leurs déclarations.
Les droits de la défense n’imposent pas que le salarié mis en cause par une enquête « ait accès au dossier et aux pièces recueillies ou qu’il soit confronté aux collègues qui le mettent en cause ni qu’il soit entendu » (Cass. soc. 29-6-2022, n° 20-22.220, publié au Bulletin). Le salarié conserve en revanche la possibilité de discuter devant le juge la valeur des éléments produits.
Lorsqu’une convention collective prévoit la consultation d’un conseil de discipline, l’employeur n’a pas l’obligation de remettre au salarié et aux membres de ce conseil l’intégralité du rapport d’enquête, dès lors qu’il communique un dossier contenant des éléments suffisamment précis pour permettre un débat contradictoire (Cass. soc. 27-11-2024, n° 23-11.720, publié au Bulletin). Cette solution a été rendue pour une convention particulière, et sa portée dépend du texte conventionnel applicable.
Les témoignages de collègues, de clients ou de tiers sont admis comme preuve. Leur valeur probante est appréciée par le juge, qui forme sa conviction au vu de l’ensemble des éléments fournis par les parties (C. trav. art. L. 1235-1). Il est recommandé de recueillir des témoignages qui décrivent des faits précis, datés et personnellement constatés par leur auteur.
Le Code du travail pose une règle de loyauté dans la collecte des informations : « Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance » (C. trav. art. L. 1222-4).
La Cour de cassation en tire les conséquences pour la vidéosurveillance. Un système installé pour assurer la sécurité des biens et des personnes, qui permettait également de contrôler l’activité des salariés et a été utilisé pour recueillir et exploiter des informations concernant personnellement une salariée, supposait l’information des salariés et la consultation des représentants du personnel ; à défaut, la preuve était illicite, sans que son rejet soit pour autant automatique (Cass. soc. 10-11-2021, n° 20-12.263, publié au Bulletin). L’arrêt a été rendu à propos du comité d’entreprise, que le comité social et économique (CSE) a remplacé. Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le CSE « est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés » (C. trav. art. L. 2312-38).
L’exploitation des images d’une caméra constitue un traitement de données à caractère personnel au sens du règlement général sur la protection des données (RGPD), le règlement européen de 2016 qui encadre l’usage de ces données. Des images collectées pour des finalités déterminées et légitimes, puis traitées de manière compatible avec ces finalités, le salarié ayant été informé des finalités du dispositif et de son droit d’accès, ont été jugées recevables pour établir la faute d’un opérateur de sûreté aéroportuaire (Cass. soc. 21-5-2025, n° 22-19.925, publié au Bulletin).
Il est dès lors recommandé à l’employeur de définir par écrit les finalités de chaque dispositif, d’en informer les salariés avant sa mise en œuvre et, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, de consulter préalablement le CSE lorsque le dispositif permet de contrôler leur activité.
Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée, qui implique le secret des correspondances. Le licenciement fondé, même en partie, sur le contenu de messages personnels émis par le salarié au moyen d’un outil informatique mis à sa disposition pour son travail est nul (Cass. soc. 25-9-2024, n° 23-11.860, publié au Bulletin).
À l’inverse, des SMS envoyés depuis le téléphone professionnel bénéficient d’une présomption de caractère professionnel et, lorsque leur contenu est en rapport avec l’activité professionnelle, ils ne revêtent pas un caractère privé et peuvent fonder une procédure disciplinaire (Cass. soc. 11-12-2024, n° 23-20.716, publié au Bulletin). Le critère tient donc au contenu des messages et non au seul outil utilisé.
L’accès par l’employeur, hors la présence du salarié, aux fichiers de clés USB personnelles non connectées à l’ordinateur professionnel constitue en revanche une atteinte à la vie privée (Cass. soc. 25-9-2024, n° 23-13.992, publié au Bulletin). La preuve a néanmoins été admise dans cette affaire, au terme du contrôle décrit ci-dessous, le tri ayant été réalisé par un expert en présence d’un huissier de justice sans ouverture des fichiers personnels.
Une preuve est illicite lorsqu’elle a été obtenue en violation d’une règle de droit, comme l’obligation d’information préalable, et déloyale lorsqu’elle a été recueillie à l’insu de la personne par un stratagème, comme un enregistrement clandestin. L’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » (Cass. ass. plén. 22-12-2023, n° 20-20.648, publié au Bulletin).
Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, mettre en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits « à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. ass. plén. 22-12-2023, n° 20-20.648, publié au Bulletin). L’affaire concernait des enregistrements clandestins réalisés par l’employeur.
Pour une surveillance illicite, la Cour de cassation a précisé la démarche en 3 temps. Le juge doit :
Dans cette affaire, des disparitions de stocks, un contrôle limité dans le temps et réalisé par la seule dirigeante ont permis à la cour d’appel de retenir que la production des images était indispensable et proportionnée, appréciation approuvée par la Cour.
La condition d’indispensabilité s’apprécie au regard des autres éléments du dossier. Une cour d’appel a légalement justifié sa décision en écartant un enregistrement clandestin dès lors que les autres pièces suffisaient, faisant ressortir que sa production n’était pas indispensable (Cass. soc. 17-1-2024, n° 22-17.474, publié au Bulletin). À l’inverse, le juge ne peut écarter un enregistrement au seul motif que son auteur avait d’autres choix, sans vérifier s’il était indispensable et si l’atteinte était strictement proportionnée (Cass. soc. 10-7-2024, n° 23-14.900, publié au Bulletin).
Ces règles valent pour l’employeur comme pour le salarié. Il reste recommandé à l’employeur de privilégier des preuves licites, la recevabilité d’une preuve illicite demeurant incertaine jusqu’à la décision du juge. L’usage de ces preuves s’inscrit dans le régime de la faute du salarié et du licenciement disciplinaire, et la vie personnelle du salarié obéit à des règles propres.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 3 novembre 2026.
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