Un enregistrement réalisé à l’insu de l’interlocuteur, une vidéosurveillance non déclarée ou l’exploitation de fichiers personnels posent la même question devant le conseil de prud’hommes : une preuve obtenue de manière illicite ou déloyale peut-elle être retenue. Depuis un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 22 décembre 2023, une telle preuve n’est plus écartée par principe. Le juge, lorsqu’une partie le lui demande, met en balance le droit à la preuve et les droits de l’autre partie, et n’admet la pièce que si elle est indispensable et si l’atteinte est strictement proportionnée. Ce contrôle s’applique de la même manière aux preuves produites par l’employeur et à celles produites par le salarié.
Une preuve est dite illicite lorsqu’elle a été obtenue ou produite en méconnaissance d’une règle de droit, par exemple en violation de la vie personnelle d’une personne ou des règles de protection des données. Elle est dite déloyale lorsqu’elle a été recueillie à l’insu de la personne concernée ou par un procédé qui la prive de la possibilité de s’en défendre, comme un enregistrement clandestin.
La chambre sociale a d’abord assoupli le sort de la preuve illicite. À propos de l’exploitation de fichiers de journalisation et d’adresses IP sans déclaration préalable à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), elle a jugé que l’illicéité d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si son utilisation a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble (Cass. soc. 25-11-2020, n° 17-19.523, publié au Bulletin).
L’assemblée plénière, formation la plus solennelle de la Cour de cassation, a étendu cette solution à la preuve déloyale, abandonnant l’irrecevabilité de principe qu’elle retenait jusque-là. Elle juge désormais que, « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » (Cass. ass. plén. 22-12-2023, n° 20-20.648, publié au Bulletin). L’affaire portait sur des enregistrements clandestins d’entretiens réalisés par l’employeur.
Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si la preuve porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, « en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence ». Le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits « à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. ass. plén. 22-12-2023, n° 20-20.648, publié au Bulletin).
Deux conditions cumulatives doivent donc être réunies :
La cour d’appel qui avait écarté une telle preuve sans procéder à ce contrôle a été censurée (Cass. ass. plén. 22-12-2023, n° 20-20.648, publié au Bulletin).
Le contrôle de proportionnalité n’est pas automatique. Selon la Cour de cassation, il appartient à la partie qui produit une preuve illicite de soutenir, en substance, que son irrecevabilité porterait atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble. À défaut, le juge peut déclarer la pièce irrecevable sans procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée (Cass. soc. 8-3-2023, n° 20-21.848, publié au Bulletin).
Dans cette affaire, l’employeur avait produit un procès-verbal tiré de la vidéoprotection d’un bus, obtenu sans l’autorisation du procureur et utilisé contrairement à la charte interne, en invoquant seulement la loyauté de son obtention. La pièce a pu être écartée. La partie qui produit une pièce discutable a donc intérêt à invoquer expressément son droit à la preuve et à expliquer pourquoi la pièce est indispensable.
Lorsque la preuve résulte d’un dispositif de surveillance, la chambre sociale impose une démarche en trois temps. Le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité du contrôle et vérifier s’il existait des raisons concrètes justifiant le recours à la surveillance et son ampleur. Il doit ensuite rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique par des moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié. Il doit enfin apprécier le caractère proportionné de l’atteinte au regard du but poursuivi (Cass. soc. 14-2-2024, n° 22-23.073, publié au Bulletin).
Appliquant cette méthode, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir admis les images d’une vidéosurveillance d’officine constituant une preuve illicite, en raison de disparitions de stocks, d’un visionnage limité dans le temps et réalisé par la seule dirigeante (Cass. soc. 14-2-2024, n° 22-23.073, publié au Bulletin). Il s’agit d’une appréciation approuvée, qui dépend étroitement des faits de l’espèce.
L’accès par l’employeur, hors la présence du salarié, aux fichiers contenus dans des clés USB personnelles qui ne sont pas connectées à l’ordinateur professionnel constitue une atteinte à la vie privée. La Cour de cassation a néanmoins approuvé l’admission de cette preuve dans une affaire où des collègues avaient constaté des impressions massives, et où le tri avait été réalisé par un expert en présence d’un huissier de justice, les fichiers personnels n’étant ni ouverts ni conservés (Cass. soc. 25-9-2024, n° 23-13.992, publié au Bulletin).
Cet arrêt montre l’intérêt, pour l’employeur, d’encadrer la collecte de la preuve par un tiers et de limiter l’exploitation aux seuls éléments utiles au litige.
Le revirement de 2023 est né d’une preuve produite par l’employeur. Celui-ci versait aux débats les transcriptions d’enregistrements clandestins d’un entretien informel et de l’entretien préalable au licenciement, que la cour d’appel avait écartés comme déloyaux. La Cour de cassation a censuré cette décision, la cour d’appel, à qui il appartenait de procéder au contrôle de proportionnalité, ne l’ayant pas fait (Cass. ass. plén. 22-12-2023, n° 20-20.648, publié au Bulletin). L’employeur n’est donc pas plus privilégié que le salarié : la recevabilité de l’enregistrement dépend, pour l’un comme pour l’autre, de son caractère indispensable et de la proportionnalité de l’atteinte.
Le salarié qui enregistre à son insu un supérieur, un dirigeant ou des représentants du personnel produit une preuve déloyale, soumise au même contrôle. Le caractère indispensable s’apprécie au regard des autres éléments disponibles. La Cour de cassation a ainsi approuvé l’éviction de l’enregistrement clandestin d’une audition par des membres du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, dès lors que les autres pièces laissaient déjà supposer le harcèlement et que l’enquête avait associé le médecin et l’inspecteur du travail (Cass. soc. 17-1-2024, n° 22-17.474, publié au Bulletin).
À l’inverse, le juge ne peut écarter l’enregistrement d’un entretien au cours duquel l’employeur faisait pression en vue d’une rupture conventionnelle au seul motif que la salariée « avait d’autres choix ». Il doit vérifier si cette production était indispensable à l’exercice du droit à la preuve du harcèlement allégué et, dans l’affirmative, si l’atteinte à la vie personnelle de l’employeur était strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. soc. 10-7-2024, n° 23-14.900, publié au Bulletin).
La même logique de mise en balance s’applique aux témoignages dont l’identité de l’auteur n’est pas portée à la connaissance de la partie à laquelle ils sont opposés. À défaut d’éléments qui les corroborent, le juge apprécie si leur production porte atteinte au caractère équitable de la procédure, en mettant en balance le principe d’égalité des armes et les droits antinomiques en présence (Cass. soc. 19-3-2025, n° 23-19.154, publié au Bulletin). Le régime des attestations et témoignages précise les conditions de leur prise en compte.
L’admission d’une preuve illicite au titre du droit à la preuve n’efface pas son illicéité. La partie dont les droits ont été atteints peut demander réparation, mais doit établir son préjudice. La Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait alloué des dommages et intérêts au motif que la violation du règlement général sur la protection des données (RGPD) causait nécessairement un préjudice, en jugeant que « la simple violation du règlement général sur la protection des données n’ouvre pas, à elle seule, droit à réparation » (Cass. soc. 24-6-2026, n° 24-22.792, publié au Bulletin).
Le salarié qui a besoin d’éléments détenus par l’employeur dispose de voies régulières, telles que la mesure d’instruction avant tout procès ou la production forcée de pièces. Le salarié peut aussi exercer le droit d’accès à ses données personnelles prévu par le RGPD : la Cour de cassation a jugé que les courriels émis ou reçus sur la messagerie professionnelle en font partie et que l’employeur doit en fournir les métadonnées et le contenu, sauf atteinte aux droits et libertés d’autrui (Cass. soc. 18-6-2025, n° 23-19.022, publié au Bulletin). L’employeur qui recourt à un dispositif de contrôle doit, de son côté, pouvoir justifier des raisons concrètes qui le motivaient et de son ampleur limitée.
Il est dès lors recommandé à chaque partie de rassembler d’abord des preuves loyales, de documenter les raisons pour lesquelles une pièce contestable serait indispensable et de solliciter expressément le contrôle de proportionnalité lorsqu’elle la produit. Ces règles s’inscrivent dans l’ensemble des règles relatives à l’instruction de l’affaire et à la preuve, et ne modifient pas la charge de la preuve propre à chaque litige.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 10 novembre 2026.
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