Entre l’échec de la conciliation et l’audience de jugement, l’affaire prud’homale doit être mise en état : chaque partie communique ses prétentions, ses moyens et ses pièces selon un calendrier convenu ou fixé par le conseil. Le succès d’une demande dépend ensuite de la preuve, dont la charge obéit à des règles qui varient selon l’objet du litige et dont les moyens sont libres, sous le contrôle du juge. Le conseil dispose de pouvoirs étendus pour ordonner la production de pièces ou des mesures d’instruction, sans jamais suppléer la carence d’une partie. Le non-respect des diligences expose enfin l’instance à la radiation, à la caducité ou à la péremption, ce qui intéresse le demandeur comme le défendeur.
Les affaires sont instruites conventionnellement par les parties et, à défaut seulement, judiciairement, règle posée par le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 pour les instances introduites depuis le 1er septembre 2025 (CPC art. 127). Depuis cette date, en cas d’échec de la conciliation, le bureau de conciliation et d’orientation (BCO) ne procède à la mise en état que « si les parties n’assurent pas la mise en état de l’affaire » ; il fixe alors, après avis des parties, les délais et conditions de communication des prétentions, moyens et pièces (C. trav. art. R. 1454-1). Les textes ne précisent pas comment cette instruction conventionnelle se combine avec l’oralité propre à la procédure prud’homale.
« La procédure prud’homale est orale » (C. trav. art. R. 1453-3). Lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions par écrit et sont assistées ou représentées par un avocat, leurs dernières conclusions doivent toutefois reprendre l’ensemble des demandes, celles qui n’y figurent pas étant réputées abandonnées (C. trav. art. R. 1453-5).
Devant le bureau de jugement, sont écartés des débats les prétentions, moyens et pièces communiqués sans motif légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense (C. trav. art. R. 1454-19). La mise en état de l’affaire prud’homale peut aussi être confiée à un ou deux conseillers rapporteurs (C. trav. art. L. 1454-1-2), qui peuvent « auditionner toute personne et faire procéder à toutes mesures d’instruction » (C. trav. art. R. 1454-4).
« Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » (CPC art. 9). Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver, et celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement (C. civ. art. 1353). En matière de licenciement, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, « si un doute subsiste, il profite au salarié » (C. trav. art. L. 1235-1).
Plusieurs régimes aménagent cette répartition :
Une mesure d’instruction ne peut jamais être ordonnée « en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve » (CPC art. 146). La charge de la preuve devant le conseil de prud’hommes se combine, pour le licenciement disciplinaire, avec les règles relatives à la preuve de la faute.
« En matière prud’homale, la preuve est libre » (Cass. soc. 19-4-2023, n° 21-20.308, publié au Bulletin). Depuis 2023, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve « ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » : le droit à la preuve peut justifier une telle production si elle est indispensable à son exercice et si l’atteinte aux droits antinomiques est strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. ass. plén. 22-12-2023, n° 20-20.648, publié au Bulletin). Ce contrôle n’est pas automatique et doit être sollicité par la partie qui produit la pièce (Cass. soc. 8-3-2023, n° 20-21.848, publié au Bulletin).
L’attestation relate des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constatés ; elle mentionne notamment son éventuel lien de subordination avec les parties, est écrite, datée et signée et accompagnée d’un document d’identité (CPC art. 202). Le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des témoignages anonymes, mais peut prendre en considération des témoignages anonymisés corroborés par d’autres éléments (Cass. soc. 19-4-2023, n° 21-20.308). À défaut de tels éléments, il met en balance le principe d’égalité des armes et les droits antinomiques en présence (Cass. soc. 19-3-2025, n° 23-19.154, publié au Bulletin).
Le droit à la preuve et la recevabilité des preuves déloyales ou illicites s’applique ainsi aux enregistrements clandestins comme aux dispositifs de surveillance. Les attestations et les témoignages engagent enfin leur auteur, la fausse attestation étant punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (C. pén. art. 441-7), et ont une place particulière dans le contentieux du harcèlement.
« Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte » ; il peut aussi ordonner la production de documents détenus par un tiers, s’il n’existe pas d’empêchement légitime (CPC art. 11). En cas de non-production des documents demandés pendant la mise en état, le BCO peut renvoyer l’affaire devant le bureau de jugement, qui « tire toute conséquence de l’abstention de la partie ou de son refus » (C. trav. art. R. 1454-2).
Avant tout procès, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé (CPC art. 145). Cette procédure ne peut être écartée en matière de discrimination au motif qu’il existe un mécanisme probatoire spécifique (Cass. soc. 22-9-2021, n° 19-26.144, publié au Bulletin). Pour les ordonnances sur requête rendues sur ce fondement depuis le 1er octobre 2026, l’exécution doit intervenir dans les 3 mois, à peine de caducité, sauf délai différent fixé par le juge (CPC art. 495).
La production forcée de pièces et les mesures d’instruction se concilient avec la protection des données personnelles : le juge cantonne les pièces demandées et ordonne l’occultation des données qui ne sont pas indispensables (Cass. soc. 26-3-2025, n° 23-16.068, publié au Bulletin).
La radiation sanctionne le défaut de diligence des parties ; l’affaire est rétablie sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné la radiation, à moins que la péremption ne soit acquise (CPC art. 381 ; CPC art. 383). Lorsque le demandeur ne comparaît pas sans motif légitime devant le BCO, la requête peut être déclarée caduque si le défendeur ne sollicite pas un jugement sur le fond (C. trav. art. R. 1454-12).
Pour les instances introduites depuis le 1er août 2016, l’instance est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant 2 ans (CPC art. 386). Le délai ne court qu’à compter de la date à laquelle les parties ont eu une connaissance effective des diligences mises à leur charge et, lorsqu’un délai leur a été fixé, à l’expiration de ce délai, à la condition qu’elles aient eu une connaissance effective tant des diligences que du délai imparti (Cass. soc. 9-9-2026, n° 25-12.436, publié au Bulletin). Une simple demande de rétablissement de l’affaire après radiation n’interrompt pas ce délai (Cass. soc. 9-9-2026, n° 24-16.579, publié au Bulletin).
Le désistement d’instance « n’emporte pas renonciation à l’action, mais seulement extinction de l’instance » (CPC art. 398). Les incidents d’instance ne sont pourtant pas neutres pour la prescription, l’interruption résultant de la saisine étant non avenue en cas de désistement, de péremption ou de rejet définitif de la demande (C. civ. art. 2243).
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 10 novembre 2026.
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