Pour attirer ou retenir un dirigeant, la société peut s’engager à lui verser une indemnité en cas de révocation de son mandat ou de rupture de son contrat de travail, voire lui garantir son emploi pendant une durée déterminée. Ces engagements se heurtent à deux limites distinctes : la libre révocabilité du mandataire social, qui interdit toute indemnité assez lourde pour dissuader de le révoquer, et le pouvoir du juge de réduire une indemnité contractuelle de licenciement manifestement excessive. Ils doivent en outre être autorisés selon la procédure des conventions réglementées et, dans les sociétés cotées, être conformes à la politique de rémunération. Un engagement mal calibré ou mal autorisé peut être annulé, réduit ou contesté au moment même où la société veut se séparer de son dirigeant.
Le Code de commerce consacre la libre révocabilité des principaux dirigeants. Le président du conseil d’administration de la société anonyme (SA) peut être révoqué à tout moment par le conseil, toute disposition contraire étant réputée non écrite (C. com. art. L. 225-47) ; le directeur général l’est également, la révocation sans juste motif pouvant seulement donner lieu à dommages-intérêts (C. com. art. L. 225-55). Le gérant de société à responsabilité limitée (SARL) est révocable par décision des associés (C. com. art. L. 223-25).
La Cour de cassation juge illicite toute stipulation qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité d’un administrateur de société anonyme, et l’a retenu pour une clause d’un pacte d’actionnaires (Cass. com. 14-5-2013, n° 11-22.845, publié au Bulletin). Une indemnité de révocation n’est donc valable que si elle n’entrave pas, en fait, la liberté de l’organe compétent.
Pour le gérant de SARL, la Cour de cassation approuve les juges qui ont « exactement énoncé qu’est nulle toute stipulation allouant au gérant d’une SARL, en cas de révocation, une indemnité qui, par son montant, est de nature à dissuader les associés de prononcer celle-ci » (Cass. com. 6-11-2012, n° 11-20.582, publié au Bulletin). Dans cette affaire, l’indemnité égale à 1 an de rémunération, due en cas de révocation pour quelque motif que ce soit, a été jugée dissuasive au regard de résultats d’exploitation constamment déficitaires.
Le caractère dissuasif s’apprécie in concreto, au regard du poids financier de l’engagement et des capacités contributives de la société. La nullité d’une convention conclue entre la société majoritaire et le gérant de sa filiale, qui lui accordait des avantages en cas de révocation d’un poids tel qu’elle aboutissait à dissuader cette société d’exercer ses prérogatives d’associé, a ainsi été approuvée (Cass. com. 2-6-1987, n° 85-16.467, publié au Bulletin).
Pour un président-directeur général de SA qui devait percevoir 2 ans de rémunération en cas de révocation hors faute grave, la Cour de cassation a approuvé, dans un arrêt non publié, la cour d’appel qui avait jugé la clause illicite en ce qu’elle portait atteinte à la révocabilité à tout moment de ce mandataire (Cass. com. 15-11-2011, n° 09-10.893, non publié au Bulletin). La solution relève de l’appréciation des juges du fond, et non d’un seuil fixé par la Cour.
Dans la société par actions simplifiée (SAS), les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (C. com. art. L. 227-5). Un acte extra-statutaire peut compléter les statuts, mais non y déroger : la lettre qui accordait à un directeur général une indemnité de révocation que les statuts excluaient n’a pu valablement produire effet (Cass. com. 12-10-2022, n° 21-15.382, publié au Bulletin).
La nullité de l’indemnité dissuasive, posée pour la SARL, n’a été transposée à la SAS par aucune décision relevée, les statuts de cette société fixant librement les conditions de révocation. La question n’est donc pas tranchée. Il est néanmoins recommandé d’inscrire l’indemnité dans les statuts ou de la prévoir conformément à ceux-ci, et d’en proportionner le montant aux capacités financières de la société.
Le dirigeant salarié peut bénéficier, au titre de son contrat de travail, d’une indemnité de licenciement supérieure à l’indemnité légale ou conventionnelle. La Cour de cassation juge que « l’indemnité de licenciement, lorsqu’elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d’une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif » (Cass. soc. 16-3-2016, n° 14-23.861, publié au Bulletin). L’affaire concernait un salarié engagé en qualité de directeur général, dont le contrat renvoyait seulement à la base de calcul de l’indemnité prévue par un accord d’entreprise. La Cour a censuré la cour d’appel qui avait écarté la demande de réduction présentée par l’employeur en retenant le caractère conventionnel de cette indemnité, alors qu’il lui appartenait de vérifier si l’indemnité contractuelle était manifestement excessive.
Le Code civil permet en effet au juge, même d’office, de modérer ou d’augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire, toute stipulation contraire étant réputée non écrite (C. civ. art. 1231-5). La société ne peut donc pas écarter ce pouvoir de modération par une clause du contrat.
La clause de garantie d’emploi interdit à l’employeur de rompre le contrat pendant une période déterminée. Selon la Cour de cassation, le contrat qui la comporte ne peut être rompu pendant la période couverte qu’en cas d’accord des parties, de faute grave du salarié ou de force majeure ; elle l’a jugé pour un licenciement prononcé pour une inaptitude causée par un harcèlement moral (Cass. soc. 15-4-2015, n° 13-21.306, publié au Bulletin).
La violation de la garantie n’a pas pour autant pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Le juge doit examiner la cause du licenciement, et l’indemnité due au titre de la garantie ne prive pas le salarié de l’indemnité de préavis à laquelle il peut prétendre. La Cour l’a jugé pour un ancien directeur général salarié, promu directeur des ressources humaines avec une promesse d’emploi de 2 ans, puis licencié pour motif économique (Cass. soc. 13-11-2008, n° 07-42.640, publié au Bulletin).
L’indemnité de révocation rémunère la perte du mandat ; l’indemnité contractuelle de licenciement et la garantie d’emploi se rattachent au contrat de travail. La révocation du mandat n’a pas pour effet de résilier le contrat de travail du membre du directoire (C. com. art. L. 225-61), et la Cour de cassation a énoncé la même règle pour le directeur général de SA sous l’empire de la loi du 24 juillet 1966 (Cass. soc. 14-6-2000, n° 97-45.852, publié au Bulletin). La révocation ne déclenche donc pas, par elle-même, les indemnités stipulées dans ce contrat.
Il est dès lors recommandé de préciser, dans chaque clause, l’événement qui ouvre droit à l’indemnité, révocation, non-renouvellement, licenciement ou départ négocié, et de ne pas faire dépendre une indemnité du contrat de travail d’un événement propre au mandat.
Dans la société anonyme, toute convention conclue entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués ou l’un de ses administrateurs doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration (C. com. art. L. 225-38). La Cour de cassation applique cette procédure aux avenants du contrat de travail : l’avenant qui accordait à un administrateur une indemnité égale à 1 an de salaire en cas de licenciement y était soumis, et la nullité qui en découlait ne pouvait être couverte que par l’assemblée générale (Cass. soc. 29-11-2006, n° 04-48.219, publié au Bulletin).
La qualité de dirigeant doit toutefois être établie à la date de l’avenant : a été censuré l’arrêt qui avait annulé un avenant de garantie d’emploi de 10 ans, d’indemnité de 24 mois et de préavis de 6 mois par des motifs impropres à établir la qualité de directeur général du salarié (Cass. soc. 16-5-2018, n° 16-27.293, non publié au Bulletin). À l’inverse, l’annulation pour fraude d’un avenant antidaté, signé quelques jours avant la nomination comme directeur général pour échapper à cette procédure, a été approuvée (Cass. com. 5-1-2016, n° 14-18.688, publié au Bulletin).
La procédure applicable au contrat de travail du dirigeant et aux conventions réglementées diffère selon qu’il s’agit d’une SA, d’une SARL ou d’une SAS.
Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, aucun engagement correspondant à des indemnités ou avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement des fonctions des mandataires sociaux ne peut être pris s’il n’est pas conforme à la politique de rémunération approuvée, sous peine de nullité (C. com. art. L. 22-10-8). La rémunération des dirigeants des sociétés cotées obéit ainsi à un régime propre.
Une clause peut prévoir une indemnité au profit du dirigeant qui perd ses fonctions à la suite d’un changement de contrôle de la société. Le Code de commerce ne lui consacre pas de régime propre, en dehors des sociétés cotées. Lorsqu’elle joue en cas de révocation, elle paraît soumise aux mêmes limites que toute indemnité de révocation, au regard de son poids financier et des capacités de la société.
Sur le plan fiscal, l’administration admet qu’un dirigeant qui démissionne à la suite d’un changement de contrôle puisse établir qu’il a cédé à la contrainte, de sorte que son départ soit traité comme une cessation forcée des fonctions (BOI-RSA-CHAMP-20-40-20-20160526 § 110). Le traitement des sommes versées relève du régime social et fiscal des indemnités de départ du dirigeant.
Il est recommandé à la société de :
Ces règles s’inscrivent dans l’ensemble des règles applicables à la rémunération et aux clauses du dirigeant.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 10 novembre 2026.
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