Le départ négocié d’un dirigeant salarié met fin à deux relations qui obéissent à des règles différentes : le mandat social, régi par le droit des sociétés, et le contrat de travail, régi par le Code du travail. Le protocole de départ doit donc combiner une cessation du mandat, par démission ou révocation, et une rupture du contrat, par rupture conventionnelle ou par licenciement suivi d’une transaction. Chacune de ces voies a ses conditions de validité, et le choix retenu commande aussi le régime social et fiscal des sommes versées. Pour la société, l’enjeu est d’obtenir un départ définitif sans laisser subsister de contestation sur l’un ou l’autre terrain.
La cessation du mandat relève du droit des sociétés. Le dirigeant peut démissionner, ou l’organe compétent peut le révoquer, dans les conditions prévues par le Code de commerce et les statuts. La démission procède d’un acte du dirigeant, la révocation d’une décision de l’organe social ; le protocole en organise les modalités et la date.
Le choix entre démission et révocation n’est pas neutre. Selon le Bulletin officiel de la sécurité sociale (BOSS), qui publie la doctrine de l’administration en matière de cotisations, la démission, le non-renouvellement ou la rupture d’un commun accord du mandat constituent une cessation volontaire, et les indemnités versées sont alors intégralement soumises aux cotisations de sécurité sociale, à la contribution sociale généralisée (CSG) et à la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) (BOSS Indemnités de rupture § 1370).
La cessation forcée des fonctions, qui ouvre droit à un régime plus favorable, s’entend notamment de la révocation et s’apprécie au vu des circonstances de fait. Une révocation qui dissimule en réalité un départ négocié ou amiable n’est pas retenue comme une cessation forcée ; à l’inverse, un départ apparemment volontaire mais contraint, par exemple après un changement de contrôle, peut y être assimilé (BOSS Indemnités de rupture § 1380 à 1410 ; BOI-RSA-CHAMP-20-40-20-20160526 § 70 à 110).
Le protocole doit donc refléter fidèlement la réalité du départ. La société ne peut habiller en révocation une sortie convenue pour en améliorer le traitement social et fiscal, et le régime des indemnités de départ du dirigeant dépend directement de cette qualification.
L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie ; cette rupture conventionnelle « ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties » (C. trav. art. L. 1237-11). La convention fixe une indemnité spécifique qui ne peut être inférieure à l’indemnité légale de licenciement, et chaque partie dispose d’un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation ; la rupture ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation (C. trav. art. L. 1237-13).
À l’issue du délai de rétractation, la demande d’homologation est adressée à l’autorité administrative, qui dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables, à défaut de réponse duquel l’homologation est réputée acquise. Tout litige relatif à la convention relève du conseil de prud’hommes et doit être formé dans un délai de 12 mois à compter de l’homologation (C. trav. art. L. 1237-14).
La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ; elle doit être rédigée par écrit (C. civ. art. 2044). Elle fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet (C. civ. art. 2052).
Lorsqu’elle porte sur les suites d’un licenciement, la transaction ne peut valablement être conclue qu’une fois la rupture intervenue et définitive. La Cour de cassation l’a jugé à propos d’un accord conclu avant la réception, par le salarié, de la lettre de licenciement (Cass. soc. 29-5-1996, n° 92-45.115, publié au Bulletin). La société doit donc conduire jusqu’à son terme le licenciement du dirigeant salarié avant de signer la transaction.
La transaction suppose des concessions de part et d’autre. Pour la société, la concession peut consister dans le versement d’une indemnité transactionnelle s’ajoutant aux indemnités dues ; pour le salarié, dans la renonciation à contester la rupture et à agir en justice sur les points couverts par l’accord.
Il est recommandé à la société de décrire précisément le différend que la transaction règle, d’identifier les sommes versées à chaque titre et de ne pas présenter comme concession une somme que la loi ou la convention collective impose déjà.
Le conseil de prud’hommes règle les différends qui s’élèvent à l’occasion de tout contrat de travail soumis au Code du travail (C. trav. art. L. 1411-1). Le litige qui oppose un dirigeant à une société commerciale et porte sur une contestation relative à cette société relève de la compétence exclusive du tribunal de commerce (Cass. com. 20-12-2023, n° 22-11.185, publié au Bulletin). Il est donc recommandé que le protocole vise expressément les deux relations et que les renonciations du dirigeant portent à la fois sur les demandes nées du mandat et sur celles nées du contrat.
Il est recommandé d’y distinguer les sommes dues au titre du mandat, les sommes dues au titre du contrat et l’indemnité transactionnelle. Cette ventilation facilite la justification du régime social et fiscal appliqué, l’administration faisant masse des indemnités en cas de cumul dans une même société ou un même groupe (BOSS Indemnités de rupture § 1440).
La clause de non-concurrence souscrite par un salarié, même actionnaire ou associé, n’est licite que si elle comporte notamment l’obligation pour la société de verser une contrepartie financière (Cass. com. 15-3-2011, n° 10-13.824, publié au Bulletin). En cas de rupture conventionnelle, l’employeur qui entend renoncer à la clause doit le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, nonobstant toute stipulation contraire (Cass. soc. 26-1-2022, n° 20-15.755, publié au Bulletin).
Pour un directeur général administrateur non salarié, un arrêt non publié a approuvé une cour d’appel qui avait jugé suffisant, pour que la clause soit licite, qu’elle soit limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger (Cass. com. 11-3-2014, n° 12-12.074, non publié au Bulletin) ; cette solution d’espèce ne constitue pas une règle générale. Sur le plan fiscal, la contrepartie de non-concurrence assortissant une indemnité transactionnelle demeure toujours imposable (BOI-RSA-CHAMP-20-40-20-20160526 § 140).
Lorsque le dirigeant est associé ou bénéficiaire de titres de la société, le protocole est l’occasion de régler le sort de ces titres et des engagements de conservation ou de cession qui s’y attachent, ainsi que la restitution des biens et documents de la société. Il est recommandé de vérifier, avant la signature, les clauses des pactes, des plans d’attribution et des statuts qui régissent la sortie du dirigeant.
Dans la société anonyme à conseil d’administration, toute convention intervenant entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués ou l’un de ses administrateurs doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration, motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société (C. com. art. L. 225-38). Dans la société à responsabilité limitée et dans la société par actions simplifiée, les conventions conclues avec un gérant ou un dirigeant font l’objet d’un rapport aux associés et, non approuvées, produisent néanmoins leurs effets (C. com. art. L. 223-19 ; C. com. art. L. 227-10).
Aucun de ces textes ne vise expressément le protocole de départ, mais sa lettre ne l’exclut pas. Il est dès lors recommandé à la société de vérifier si le protocole conclu avec un dirigeant en fonction relève de la procédure des conventions réglementées et, dans le doute, de la mettre en œuvre.
Dans les sociétés cotées, aucun engagement correspondant à des indemnités ou avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation des fonctions des mandataires sociaux ne peut être pris par la société s’il n’est pas conforme à la politique de rémunération approuvée ; tout engagement pris en méconnaissance de cette règle est nul (C. com. art. L. 22-10-8). Les sommes prévues par le protocole au titre du mandat doivent donc s’inscrire dans cette politique.
La société qui négocie le départ d’un dirigeant salarié choisit, pour le contrat, entre la rupture conventionnelle, encadrée par l’homologation administrative, et le licenciement suivi d’une transaction, qui suppose une rupture définitive puis un différend réel. Ces voies obéissent aux principes qui régissent, pour tout salarié, la rupture conventionnelle et la transaction. Elles s’inscrivent ici dans un protocole d’ensemble qui règle aussi le mandat.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 10 novembre 2026.
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