Le préavis de licenciement n’est pas toujours exécuté : l’employeur peut en dispenser le salarié, celui-ci peut demander à en être libéré, et la faute grave le supprime. L’indemnité compensatrice de préavis, qui remplace alors la rémunération de cette période, n’est due que dans certains cas. Quelle que soit la cause de l’inexécution, le contrat prend fin à la date où le préavis aurait expiré. Le choix entre ces hypothèses détermine donc, pour l’employeur comme pour le salarié, les sommes dues, la date de sortie et le sort des obligations qui survivent à la rupture.
L’employeur peut décider que le salarié n’exécutera pas son préavis. Cette dispense ne prive le salarié d’aucun droit : « L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise » (C. trav. art. L. 1234-5).
La Cour de cassation juge, au visa de l’article L. 1234-1 du Code du travail, qu’en cas d’inexécution du préavis par le salarié, l’employeur n’est tenu au paiement d’une indemnité compensatrice « que lorsqu’il a unilatéralement décidé de dispenser le salarié d’exécuter sa prestation de travail ou lorsque cette inexécution lui est imputable » (Cass. soc. 7-12-2022, n° 21-16.000, publié au Bulletin). La dispense décidée par l’employeur ouvre donc toujours droit à l’indemnité, hors faute grave.
L’indemnité compensatrice correspond à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé pendant le préavis, avantages compris. Elle se calcule sur la durée du préavis de licenciement applicable, légale ou conventionnelle si celle-ci est plus favorable. Pour un salarié comptant au moins 2 ans d’ancienneté, dont le préavis légal est de 2 mois et le salaire mensuel brut de 3 000 euros, l’indemnité s’élève ainsi à 6 000 euros.
Le préavis non travaillé ouvre en outre droit à congés payés, puisque le texte vise l’« indemnité de congés payés comprise » (C. trav. art. L. 1234-5). Les congés acquis au titre de cette période s’ajoutent à l’indemnité compensatrice de congés payés due à la rupture.
La dispense décidée par l’employeur produit ses effets même lorsque le salarié est malade. Ayant dispensé le salarié d’exécuter le préavis, l’employeur « était tenu de verser, sans déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale, l’indemnité compensatrice de préavis », peu important que le salarié fût déjà en arrêt de travail pour maladie non professionnelle lors de la dispense (Cass. soc. 31-10-2012, n° 11-12.810, publié au Bulletin).
Dans cette affaire, l’employeur n’avait réglé l’indemnité que pour la partie du préavis postérieure à l’arrêt de travail ; la cour d’appel qui l’avait approuvé a été censurée. L’employeur qui envisage une dispense doit donc savoir qu’il s’engage à verser l’intégralité de l’indemnité, quelle que soit la situation du salarié pendant la période correspondante.
L’indemnité compensatrice de préavis n’a pas le même objet que les autres sommes versées au salarié. Elle « se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2 », c’est-à-dire l’indemnité due en cas d’irrégularité de la procédure (C. trav. art. L. 1234-5).
Sur le plan social et fiscal, l’indemnité compensatrice de préavis est un élément de salaire. Selon le Bulletin officiel de la sécurité sociale (BOSS), elle est soumise à l’impôt sur le revenu, aux cotisations sociales, à la contribution sociale généralisée (CSG) et à la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) dès le premier euro (BOSS, Indemnités de rupture, § 630 et § 1980).
Le salarié licencié peut souhaiter quitter l’entreprise avant le terme du préavis, par exemple pour occuper un nouvel emploi. L’employeur qui accepte une telle demande n’a pas décidé unilatéralement la dispense ; dès lors, l’inexécution du préavis ne lui est pas imputable et l’indemnité compensatrice n’est pas due, en application de la règle posée par l’arrêt du 7 décembre 2022 (Cass. soc. 7-12-2022, n° 21-16.000, publié au Bulletin).
Il n’est alors rémunéré que jusqu’à son départ effectif. Le salarié qui sollicite ainsi une dispense de préavis à son initiative a intérêt à formuler sa demande par écrit et à en mesurer la conséquence financière, et l’employeur à conserver la trace de cette demande, qui fonde l’absence d’indemnité.
La demande du salarié n’est valable que si elle intervient après la notification du licenciement. Selon le Code du travail, l’employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles du licenciement (C. trav. art. L. 1231-4). La cour d’appel qui avait constaté qu’une salariée avait renoncé à l’exécution du préavis avant la notification de son licenciement a donc « exactement retenu que cette renonciation n’était pas valable » (Cass. soc. 7-12-2022, n° 21-16.000, publié au Bulletin).
Dans cette affaire, l’employeur avait confirmé dans la lettre de licenciement qu’il acceptait la demande de dispense formulée un mois plus tôt ; il a néanmoins été condamné à payer l’indemnité de préavis et les congés payés afférents. L’espèce portait sur un licenciement pour motif économique, mais la règle s’appuie sur des dispositions communes à tous les licenciements. Il est dès lors recommandé à l’employeur de ne recueillir une demande de dispense qu’après l’envoi de la lettre de licenciement.
Le salarié licencié pour faute grave n’a droit ni au préavis ni à l’indemnité compensatrice (C. trav. art. L. 1234-1 ; C. trav. art. L. 1234-5). La faute lourde, plus grave que la faute grave, prive a fortiori le salarié de cette indemnité, les deux textes ne visant que la faute grave.
L’employeur peut se prévaloir de la faute grave même s’il a payé au salarié le préavis et la mise à pied : la cour d’appel « en a exactement déduit que l’employeur pouvait se prévaloir de la faute grave, peu important qu’il ait accordé au salarié le bénéfice d’indemnités auxquelles il n’aurait pu prétendre en raison de cette faute » (Cass. soc. 27-9-2007, n° 06-43.867, publié au Bulletin). Cet arrêt, rendu à propos d’un contrat à durée déterminée, vaut par sa formule générale.
Lorsque le juge écarte la faute grave, le salarié qui n’a pas exécuté son préavis du fait de l’employeur a droit à l’indemnité compensatrice (C. trav. art. L. 1234-5). L’inexécution est alors imputable à l’employeur, qui a privé le salarié du préavis en invoquant une faute grave non établie.
De même, lorsque le licenciement motivé par l’absence prolongée d’un salarié malade est jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, le juge doit accorder au salarié qui le demande l’indemnité de préavis et les congés payés afférents, même si l’arrêt de travail l’empêchait d’exécuter ce préavis (Cass. soc. 17-11-2021, n° 20-14.848, publié au Bulletin).
La dispense ne modifie pas la date de rupture : « L’inexécution du préavis de licenciement n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin » (C. trav. art. L. 1234-4). Le salarié dispensé reste donc lié à l’employeur jusqu’au terme du préavis, même s’il ne travaille plus.
Cette date est celle qui figure sur le certificat de travail et l’attestation destinée à France Travail. Le préavis non travaillé compte aussi pour le montant de l’indemnité de licenciement : sous l’empire de l’ancien article L. 122-9 du Code du travail, la Cour de cassation a jugé que l’ancienneté retenue pour ce montant s’apprécie « à la date d’expiration normale du délai-congé, qu’il soit ou non exécuté », le droit à l’indemnité naissant toutefois à la date de notification du licenciement (Cass. soc. 25-11-1997, n° 94-45.010, publié au Bulletin). Le salarié dispensé n’étant plus tenu de fournir sa prestation de travail, il peut en principe occuper un nouvel emploi avant cette date, sous réserve de son obligation de loyauté envers l’employeur, qui subsiste jusqu’à la rupture, et d’une éventuelle clause de non-concurrence.
La dispense avance en revanche le point de départ de la clause de non-concurrence, stipulation qui interdit au salarié, après la rupture, d’exercer une activité concurrente. L’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à la clause, « le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires » (Cass. soc. 21-1-2015, n° 13-24.471, publié au Bulletin).
Dans cette affaire, une renonciation adressée 3 semaines après le licenciement, dans le délai d’un mois prévu par le contrat, a été jugée tardive. Il est dès lors recommandé à l’employeur qui dispense le salarié de préavis de décider du sort de la clause au plus tard dans la lettre de licenciement ou à la date du départ, et au salarié de vérifier si la contrepartie financière lui est due dès son départ effectif. Ces sommes s’inscrivent dans l’ensemble des effets du licenciement.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 3 novembre 2026.
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