Un même fait fautif ne peut être sanctionné deux fois : cette règle, désignée par l’adage latin « non bis in idem », limite le pouvoir disciplinaire de l’employeur. La Cour de cassation l’a étendue aux faits que l’employeur connaissait au moment d’une première sanction et qu’il a choisi de ne pas sanctionner, dont le pouvoir disciplinaire se trouve alors épuisé. La règle joue même lorsque la première mesure n’a pas été présentée comme une sanction, qu’il s’agisse d’un écrit de recadrage ou d’une mise à pied mal qualifiée. Sa méconnaissance prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur les faits déjà sanctionnés.
L’employeur qui a sanctionné un fait fautif a exercé son pouvoir disciplinaire à son égard : il ne peut plus prononcer une seconde sanction pour ce même fait. Le licenciement étant lui-même une sanction disciplinaire lorsqu’il est fondé sur une faute, la règle interdit de licencier un salarié pour des faits qui ont déjà donné lieu à un avertissement, à un blâme ou à une mise à pied. La Cour de cassation a ainsi censuré une cour d’appel qui avait admis une rupture fondée sur les faits d’un avertissement reçu le même jour, « ce dont il résultait que l’employeur avait prononcé une double sanction » (Cass. soc. 27-6-2001, n° 99-42.216, publié au Bulletin). L’espèce portait sur la rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée.
La règle s’applique quelle que soit la gravité de la seconde mesure. Un employeur qui estime, après coup, que la première sanction était trop clémente ne peut pas la remplacer par une sanction plus lourde pour les mêmes faits. L’annulation ultérieure de la première sanction n’y change rien : une cour d’appel « pouvait à la fois annuler l’avertissement » jugé injustifié « et retenir que le licenciement » postérieur « constituait la réitération d’une sanction des mêmes faits » (Cass. soc. 27-6-2001, n° 99-43.509, publié au Bulletin).
Pour apprécier si un fait a déjà été sanctionné, il faut se reporter à la définition légale. Constitue une sanction « toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif » (C. trav. art. L. 1331-1). Une remarque orale n’épuise donc pas le pouvoir disciplinaire ; un écrit qui reproche une faute peut, en revanche, l’épuiser.
La Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu « à bon droit » qu’une lettre de cadrage articulant des griefs à l’encontre du salarié constituait une sanction (Cass. soc. 22-9-2021, n° 18-22.204, publié au Bulletin). Ce qui compte n’est pas l’intitulé de l’écrit mais son contenu : l’énoncé de griefs précis et la volonté de l’employeur de réagir à un comportement qu’il considère comme fautif.
Un courriel adressé au salarié pour lui reprocher des manquements et l’inviter à changer de comportement peut ainsi être regardé comme un avertissement. Dans ce cas, les faits qu’il vise ne peuvent plus fonder un licenciement. Il est dès lors recommandé à l’employeur qui envisage des poursuites de s’abstenir de tout écrit de reproche avant d’avoir arrêté la mesure qu’il entend prendre, et de distinguer clairement les simples consignes de travail, tournées vers l’avenir, des reproches portant sur des faits passés.
Une mise à pied conservatoire n’est pas une sanction mais une mesure d’attente. Elle peut cependant être requalifiée en mise à pied disciplinaire, avec pour effet d’épuiser le pouvoir de l’employeur sur les faits qu’elle visait.
La Cour de cassation juge qu’une mise à pied conservatoire « est nécessairement à durée indéterminée quelle que soit la qualification que lui donne l’employeur » et que la mise à pied prononcée pour un temps déterminé « présente un caractère disciplinaire » ; dans l’espèce, le salarié mis à pied 3 jours puis licencié pour le même motif avait été sanctionné deux fois (Cass. soc. 6-11-2001, n° 99-43.012, publié au Bulletin). Elle a également approuvé une cour d’appel qui, constatant une convocation à l’entretien préalable 6 jours après la mise à pied sans motif justifiant ce délai, avait « pu en déduire » que la mise à pied était disciplinaire « et que l’employeur ne pouvait sanctionner une nouvelle fois le salarié pour les mêmes faits » (Cass. soc. 30-10-2013, n° 12-22.962, publié au Bulletin).
La règle dépasse le seul fait sanctionné. Selon la Cour de cassation, « l’employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié considérés par lui comme fautifs, choisit de n’en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction » (Cass. soc. 25-9-2013, n° 12-12.976, publié au Bulletin). Dans cette affaire, la circonstance que l’employeur ait engagé deux procédures distinctes, l’une aboutissant à une mise à pied disciplinaire, l’autre à un licenciement, était indifférente.
En sanctionnant, l’employeur est ainsi réputé avoir épuisé son pouvoir disciplinaire sur l’ensemble des faits antérieurs dont il avait alors connaissance. Il lui appartient donc, au moment de choisir la sanction, de prendre en compte tous les faits fautifs qu’il connaît.
La connaissance des faits ne s’apprécie pas seulement au niveau de la personne qui détient le pouvoir de sanctionner. La Cour de cassation juge que l’employeur « s’entend non seulement du titulaire du pouvoir disciplinaire mais également du supérieur hiérarchique du salarié, même non titulaire de ce pouvoir » (Cass. soc. 23-6-2021, n° 19-24.020, publié au Bulletin). Dans l’espèce, un avertissement avait été notifié alors que la supérieure hiérarchique du salarié connaissait déjà les faits invoqués ensuite à l’appui du licenciement : le pouvoir disciplinaire était épuisé.
La même définition de l’employeur vaut pour le point de départ du délai de 2 mois de la prescription des faits fautifs (Cass. soc. 23-6-2021, n° 20-13.762, publié au Bulletin). La règle vise toutefois le seul supérieur hiérarchique : dans ce second arrêt, la Cour a reproché aux juges du fond de ne pas avoir recherché si le formateur devant lequel les faits s’étaient produits avait cette qualité.
Il en résulte que l’information circulant dans la ligne hiérarchique engage l’employeur. Il est recommandé à l’employeur de faire remonter sans délai les faits fautifs constatés par l’encadrement au titulaire du pouvoir disciplinaire, et de rassembler l’ensemble des griefs connus avant de prononcer une sanction. Le salarié poursuivi a, pour sa part, intérêt à vérifier si les faits invoqués étaient connus de son supérieur hiérarchique avant une précédente sanction.
L’épuisement ne joue que pour les faits que l’employeur connaissait au moment de la première sanction. Des faits découverts ultérieurement peuvent être poursuivis. La Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir décidé que l’employeur, informé de faits nouveaux après une première convocation à un entretien en vue d’une sanction, « était fondé à le convoquer [...] à un nouvel entretien préalable en vue d’un licenciement », le délai d’un mois pour notifier la sanction courant alors à compter du second entretien (Cass. soc. 22-9-2021, n° 18-22.204, publié au Bulletin).
De même, un fait commis après la sanction peut naturellement être sanctionné, puisque l’employeur ne pouvait pas en avoir connaissance lorsqu’il a exercé son pouvoir disciplinaire.
Le non-cumul n’interdit pas de tenir compte du passé disciplinaire du salarié lorsqu’une faute nouvelle est commise. Le Code du travail l’admet implicitement, en limitant dans le temps les sanctions invocables : « Aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction » (C. trav. art. L. 1332-5).
Une sanction prononcée moins de 3 ans avant l’engagement des nouvelles poursuites peut donc être rappelée pour apprécier la gravité de la faute nouvelle et le choix de la mesure. Le fait déjà sanctionné n’est alors pas sanctionné une seconde fois : il éclaire seulement la sanction disciplinaire de la faute nouvelle, qui doit elle-même être établie.
Lorsque le comportement fautif se prolonge, la prescription de 2 mois ne fait pas obstacle à la prise en considération d’un fait antérieur à ce délai « dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai » (Cass. soc. 7-5-1991, n° 87-43.737, publié au Bulletin). Cette règle, propre à la prescription, ne permet pas de revenir sur des faits déjà sanctionnés : elle vise un comportement unique qui s’est poursuivi après les premiers faits.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 3 novembre 2026.
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