Le droit de la discrimination comporte sa propre notion de harcèlement, distincte de celles du harcèlement moral et du harcèlement sexuel prévues par le Code du travail. Constitue une discrimination tout agissement lié à l’un des motifs prohibés par la loi, comme l’origine, le sexe, l’âge ou l’état de santé, ou tout agissement à connotation sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne ou crée un environnement hostile. Un même comportement peut ainsi relever à la fois du harcèlement et de la discrimination. Cette double qualification emporte des conséquences sur la preuve, la sanction, le délai pour agir et les autorités susceptibles d’être saisies.
La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, adoptée pour adapter le droit français au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, définit la discrimination directe et la discrimination indirecte. Elle ajoute que « La discrimination inclut : 1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » (Loi n° 2008-496 du 27-5-2008 art. 1er).
Ce texte fonde la notion de harcèlement discriminatoire, l’une des notions de harcèlement et d’agissement sexiste que connaît le droit du travail. Il en résulte que l’agissement n’est pas seulement interdit comme harcèlement : il constitue lui-même une discrimination.
La définition réunit trois éléments :
Le texte vise « tout agissement » et ne pose pas de condition de répétition, à la différence de la définition du harcèlement moral par le Code du travail. Il retient l’objet ou l’effet de l’agissement et ne fait pas figurer l’intention de son auteur parmi les conditions de la qualification.
Le Code du travail interdit qu’un salarié soit « sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 » en raison de l’un des motifs qu’il énumère (C. trav. art. L. 1132-1). Ces motifs comprennent notamment :
Le 1° de l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 vise, pour sa part, les motifs énumérés au premier alinéa de cet article, liste voisine où ne figurent pas certains motifs du Code du travail, comme les activités mutualistes, l’exercice d’un mandat électif ou la qualité de lanceur d’alerte (Loi n° 2008-496 du 27-5-2008 art. 1er ; C. trav. art. L. 1132-1).
Des remarques répétées sur l’origine d’un salarié, des moqueries visant son handicap ou des propos dénigrants liés à son âge peuvent donc relever de la notion de harcèlement discriminatoire dès lors qu’ils produisent l’atteinte ou l’environnement décrits par la loi.
Le harcèlement moral suppose des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel (C. trav. art. L. 1152-1). Le harcèlement discriminatoire suppose, lui, un lien avec un motif prohibé, et le texte qui le définit ne mentionne pas de répétition.
Les deux qualifications peuvent se recouvrir sans se confondre. Des agissements répétés liés à l’origine d’un salarié peuvent ainsi constituer à la fois un harcèlement moral et une discrimination, le salarié pouvant invoquer les deux fondements, que le Code du travail distingue lorsqu’il vise les actions exercées en application de l’article L. 1132-1, d’une part, et des articles L. 1152-1 et L. 1153-1, d’autre part (C. trav. art. L. 1471-1). Aucune décision publiée ne fixe de règle générale sur le cumul des réparations attachées à ces deux qualifications.
L’article 1er de la loi du 27 mai 2008 inclut expressément dans la discrimination « tout agissement à connotation sexuelle » produisant les effets qu’il décrit. Les faits de harcèlement sexuel définis par le Code du travail peuvent donc aussi constituer une discrimination au sens de cette loi, ce qui fonde la compétence du Défenseur des droits en cette matière.
Le Code pénal tire une conséquence voisine de ce rattachement : constitue une discrimination « toute distinction opérée entre les personnes parce qu’elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel » ou en ont témoigné (C. pén. art. 225-1-1).
La discrimination peut aussi être la conséquence du harcèlement. Aucune personne ayant subi ou refusé de subir un harcèlement, ou en ayant relaté ou témoigné de bonne foi, ne peut faire l’objet des mesures énumérées par l’article L. 1121-2, parmi lesquelles une mesure discriminatoire en matière de rémunération, de formation, d’affectation ou de promotion (C. trav. art. L. 1152-2 ; C. trav. art. L. 1153-2).
Les discriminations commises à la suite d’un harcèlement moral ou sexuel sont punies de 1 an d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende (C. trav. art. L. 1155-2).
La discrimination obéit à un aménagement de la preuve comparable à celui du harcèlement. Le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, telle que la définit l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des « éléments objectifs étrangers à toute discrimination » (C. trav. art. L. 1134-1).
Le juge apprécie si les éléments présentés, pris dans leur ensemble, laissent supposer une discrimination, et, dans l’affirmative, l’employeur doit justifier sa décision (Cass. soc. 9-9-2026, n° 25-14.356, publié au Bulletin). La preuve du harcèlement devant le juge suit une méthode identique, fondée sur des « éléments objectifs étrangers à tout harcèlement » (C. trav. art. L. 1154-1).
Toute disposition ou tout acte pris en méconnaissance des règles de non-discrimination est nul (C. trav. art. L. 1132-4). Le licenciement discriminatoire figure ainsi parmi les motifs de licenciement interdits, au même titre que le licenciement lié à un harcèlement.
Lorsque le salarié ne demande pas sa réintégration ou que celle-ci est impossible, le licenciement nul pour discrimination, « dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 », ouvre droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois, comme le licenciement nul en raison de faits de harcèlement moral ou sexuel (C. trav. art. L. 1235-3-1). Dans les deux cas, le juge ordonne en outre le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de 6 mois (C. trav. art. L. 1235-4).
« L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination », et ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel (C. trav. art. L. 1134-5).
L’action fondée sur le harcèlement se prescrit également par 5 ans, mais en application du droit commun, « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » (C. trav. art. L. 1471-1 ; C. civ. art. 2224). Les délais pour agir en matière de harcèlement et en matière de discrimination ont donc la même durée, mais leur point de départ est défini en des termes différents, ce qui justifie de dater précisément chacun des faits invoqués.
Le Défenseur des droits est une autorité administrative indépendante, régie par la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 (Loi organique n° 2011-333 du 29-3-2011 art. 2). Il est notamment chargé de lutter contre les discriminations prohibées par la loi (Loi organique n° 2011-333 du 29-3-2011 art. 4). Il peut être saisi par toute personne qui s’estime victime d’une discrimination, y compris lorsque les agissements émanent de personnes privées (Loi organique n° 2011-333 du 29-3-2011 art. 5).
Sa saisine est gratuite, mais elle « n’interrompt ni ne suspend par elle-même les délais de prescription des actions en matière civile, administrative ou pénale » (Loi organique n° 2011-333 du 29-3-2011 art. 6). Le salarié a donc intérêt à surveiller les délais de son action prud’homale pendant l’instruction de sa réclamation.
Les inspecteurs du travail constatent les délits de harcèlement sexuel ou moral commis dans le cadre des relations de travail, ainsi que certaines discriminations réprimées par le Code pénal (C. trav. art. L. 8112-2). Les recours extérieurs à l’entreprise peuvent donc être exercés sur l’un ou l’autre fondement.
Il est recommandé à l’employeur d’examiner tout signalement de propos ou de comportements liés à l’un des motifs prohibés avec la même attention qu’un signalement de harcèlement, l’agissement discriminatoire n’exigeant pas de répétition. Le salarié a intérêt, pour sa part, à indiquer dans son signalement le lien qu’il perçoit entre les faits et un motif prohibé, afin que les deux qualifications puissent être examinées.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 3 novembre 2026.
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