Les conditions de validité du protocole préélectoral

1. La double majorité du protocole préélectoral

1.1. La majorité des organisations ayant participé à la négociation

Sauf dispositions législatives contraires, la validité du protocole d’accord préélectoral conclu entre l’employeur et les organisations syndicales intéressées est subordonnée à sa signature par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise (C. trav. art. L. 2314-6). Le protocole fixe les règles de l’élection du comité social et économique (CSE) propres à l’entreprise ; son contenu détermine les clauses qui doivent atteindre cette majorité.

Par un arrêt rendu sous l’empire de l’article L. 2324-4-1, rédigé dans les mêmes termes, la Cour de cassation a jugé que le terme de majorité, « se suffisant à lui-même, implique au moins la moitié des voix plus une » (Cass. soc. 15-11-2017, n° 16-21.903, publié au Bulletin). Dans cette affaire, deux syndicats avaient participé à la négociation et un seul avait signé : le tribunal avait retenu que le signataire, seul représentatif dans l’établissement, réunissait la majorité, et son jugement a été cassé. La première condition se calcule par tête, sur le nombre de syndicats qui ont participé à la négociation, quel que soit leur poids électoral.

Lorsque deux syndicats participent à la négociation, les deux doivent signer ; lorsqu’ils sont trois, deux signatures sont nécessaires ; lorsqu’ils sont quatre, trois signatures sont nécessaires.

1.2. La majorité des suffrages des syndicats représentatifs

Les signataires doivent compter des organisations représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. Est représentative dans l’entreprise l’organisation qui satisfait aux critères légaux et a recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au CSE (C. trav. art. L. 2122-1). Lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la condition s’apprécie selon le nombre d’organisations représentatives dans l’entreprise (C. trav. art. L. 2314-6).

Quatre syndicats participent à la négociation : la CFDT, représentative avec 40 % des suffrages exprimés aux dernières élections, la CGT, représentative avec 35 %, FO, représentative avec 15 %, et un syndicat autonome non représentatif qui avait obtenu 6 %. Un protocole signé par la CFDT, FO et le syndicat autonome est valide : trois signataires sur quatre participants, et des signataires représentatifs totalisant 55 % des suffrages exprimés. Un protocole signé par la CFDT et le syndicat autonome ne l’est pas, faute de réunir trois signatures sur quatre, alors même que la CFDT est le premier syndicat de l’entreprise.

1.3. Les clauses soumises à une autre majorité

La réserve des « dispositions législatives contraires » vise les clauses pour lesquelles la loi exige une autre majorité. La modification du nombre et de la composition des collèges électoraux suppose un accord signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise (C. trav. art. L. 2314-12). L’organisation de l’élection en dehors du temps de travail suppose un accord conclu avec l’ensemble des organisations syndicales représentatives (C. trav. art. L. 2314-27).

Dans l’affaire jugée le 15 novembre 2017, la clause litigieuse prévoyait un collège unique pour l’élection des membres d’un comité d’établissement, ce qui touchait à la composition des collèges. Il est dès lors recommandé, pour chaque clause, de vérifier la règle de majorité applicable avant la signature, et de rédiger le protocole de manière que la nullité éventuelle d’une clause soumise à l’unanimité n’affecte pas le reste de l’accord.

Le recours au vote électronique est décidé par un accord d’entreprise distinct du protocole ou, à défaut, par l’employeur (C. trav. art. L. 2314-26). Cet accord d’entreprise obéit aux règles de validité de droit commun : il doit être signé par une ou plusieurs organisations représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections, ou, à défaut, par des organisations ayant recueilli plus de 30 % de ces suffrages puis être approuvé par les salariés consultés (C. trav. art. L. 2232-12).

2. Les effets d’un protocole qui n’atteint pas la double majorité

2.1. La répartition des sièges et du personnel par l’administration

Lorsqu’au moins une organisation syndicale a répondu à l’invitation à négocier et que l’accord sur la répartition des sièges et du personnel entre les collèges ne peut être obtenu, l’autorité administrative décide de cette répartition ; sa saisine suspend le processus électoral et proroge les mandats en cours jusqu’à la proclamation des résultats (C. trav. art. L. 2314-13). Dès lors qu’une organisation syndicale a manifesté son intention de participer à la négociation, l’employeur, à défaut d’accord préélectoral valide, a l’obligation de saisir l’autorité administrative (Cass. soc. 9-5-2018, n° 17-26.522, publié au Bulletin). La procédure est exposée à propos de l’absence de protocole préélectoral.

2.2. Les modalités du scrutin fixées par l’employeur ou par le juge

À défaut d’accord satisfaisant aux conditions de validité, il appartient à l’employeur, en l’absence de saisine du juge, de fixer les modalités d’organisation et de déroulement des opérations de vote (Cass. soc. 26-9-2012, n° 11-22.598, publié au Bulletin). Les modalités sur lesquelles aucun accord n’a pu intervenir peuvent aussi être fixées par le juge judiciaire (C. trav. art. L. 2314-28).

Les modalités ainsi fixées par l’employeur n’ont pas la même force que celles d’un protocole valide : elles ne peuvent conduire à écarter une liste de candidats que si les modalités de dépôt de cette liste portent atteinte au bon déroulement des opérations électorales (Cass. soc. 26-9-2012, n° 11-26.399, publié au Bulletin). Dans cette affaire, une liste transmise par télécopie le dernier jour, à un autre service que celui désigné, ne pouvait être écartée, le scrutin n’ayant lieu qu’une semaine plus tard.

3. La loyauté de la négociation et le contrôle du juge

3.1. L’obligation de loyauté de l’employeur

Ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord préélectoral n’a pu être conclu que l’autorité administrative peut décider de la répartition des sièges et du personnel (Cass. soc. 12-7-2022, n° 21-11.420, publié au Bulletin). Dans cette affaire, les effectifs par site et la classification des salariés n’avaient pas été communiqués malgré des demandes répétées, et la direction avait mis fin unilatéralement à la négociation : l’administration ne pouvait statuer.

L’employeur doit fournir aux syndicats qui participent à la négociation, et sur leur demande, les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif et de la régularité des listes électorales ; le tribunal qui retient un manquement alors que les syndicats n’avaient pas demandé d’autres documents que le registre unique du personnel, qui leur avait été communiqué, viole la loi (Cass. soc. 10-6-2026, n° 25-14.504, publié au Bulletin). Il est recommandé de consigner par écrit chaque demande d’information des syndicats et la réponse apportée.

3.2. La contestation de la validité du protocole

Un syndicat peut contester la validité du protocole devant le tribunal judiciaire avant les élections, et demander dans la même requête l’annulation des élections à venir (Cass. soc. 12-5-2021, n° 19-23.428, publié au Bulletin). Lorsque le protocole répond aux conditions de l’article L. 2314-6, il ne peut être contesté qu’en ce qu’il contiendrait des stipulations contraires à l’ordre public, notamment aux principes généraux du droit électoral, et le syndicat qui l’a signé sans réserves ou a présenté des candidats sans réserves ne peut plus le contester après la proclamation des résultats (Cass. soc. 11-9-2024, n° 23-15.822, publié au Bulletin). Les délais et les cas de recevabilité relèvent de la modification et de la contestation du protocole, et l’annulation du scrutin, de ses conséquences.

Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 8 novembre 2026.