L’absence de protocole préélectoral et la saisine de l’administration

1. Les situations d’absence de protocole préélectoral

1.1. Aucun syndicat ne participe à la négociation

Le protocole d’accord préélectoral est l’accord conclu entre l’employeur et les syndicats invités à négocier pour fixer les règles de l’élection du comité social et économique (CSE). Lorsque aucune organisation syndicale représentative dans l’entreprise n’a pris part à la négociation, l’employeur répartit le personnel et les sièges entre les différents collèges électoraux (C. trav. art. L. 2314-14).

L’employeur fixe également, dans ce cas, les modalités d’organisation et de déroulement des opérations de vote, faute d’accord et en l’absence de saisine du juge (Cass. soc. 26-9-2012, n° 11-22.598, publié au Bulletin). Il doit porter à la connaissance des salariés, par tout moyen donnant date certaine à cette information, la proportion de femmes et d’hommes de chaque collège dès que sa décision sur la répartition du personnel est intervenue (C. trav. art. L. 2314-31).

Au premier tour, les listes ne peuvent être présentées que par les organisations syndicales mentionnées à l’article L. 2314-5 ; si le nombre des votants est inférieur à la moitié des inscrits, un second tour est organisé dans un délai de 15 jours, auquel les électeurs peuvent voter pour des listes autres que syndicales (C. trav. art. L. 2314-29). Les candidatures libres au second tour permettent alors l’élection de salariés non présentés par un syndicat.

Si le CSE n’a pu être mis en place, l’employeur établit un procès-verbal de carence, le porte à la connaissance des salariés et le transmet dans les 15 jours à l’agent de contrôle de l’inspection du travail (C. trav. art. L. 2314-9).

1.2. La régularité de l’invitation reste exigée

L’absence de syndicat à la table de négociation ne dispense pas l’employeur d’avoir régulièrement invité tous les syndicats concernés. Dans l’affaire jugée le 8 décembre 2021, aucune organisation ne s’était présentée, l’employeur avait organisé seul le scrutin et établi un procès-verbal de carence ; un syndicat soutenant qu’il aurait dû être invité par courrier a demandé l’annulation des élections, et la Cour de cassation a jugé qu’il lui appartenait de prouver que sa section syndicale comptait au moins deux adhérents à la date de l’invitation (Cass. soc. 8-12-2021, n° 20-16.696, publié au Bulletin).

1.3. La négociation échoue

La négociation peut aussi échouer lorsque des syndicats y participent sans qu’un accord réunisse la double majorité exigée par l’article L. 2314-6 du Code du travail, dont les conditions de validité sont strictes. La répartition du personnel et des sièges revient alors, en principe, à l’administration, et les modalités du scrutin à l’employeur ou au juge.

2. La répartition des sièges et du personnel par l’administration

2.1. Les conditions de la saisine

Lorsque au moins une organisation syndicale a répondu à l’invitation à négocier et que l’accord sur la répartition des sièges et du personnel ne peut être obtenu, l’autorité administrative décide de cette répartition, en se conformant à l’accord modifiant les collèges s’il en existe un, ou à défaut aux règles légales des collèges (C. trav. art. L. 2314-13). Dès lors qu’un syndicat a manifesté son intention de participer à la négociation, l’employeur, à défaut d’accord valide, a l’obligation de saisir l’autorité administrative ; le processus électoral organisé par l’employeur seul, sans cette saisine, encourt l’annulation (Cass. soc. 9-5-2018, n° 17-26.522, publié au Bulletin).

L’administration ne peut toutefois décider de la répartition qu’à l’issue d’une tentative loyale de négociation (Cass. soc. 12-7-2022, n° 21-11.420, publié au Bulletin). L’employeur doit fournir aux syndicats, sur leur demande, les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif et des listes électorales ; un manquement ne peut être retenu lorsque les syndicats n’ont pas demandé d’autres documents que le registre unique du personnel, qui leur avait été communiqué (Cass. soc. 10-6-2026, n° 25-14.504, publié au Bulletin).

2.2. La procédure devant la DREETS

La répartition est réalisée par le directeur régional du siège de l’entreprise ou de l’établissement concerné, qui prend sa décision dans un délai de 2 mois à compter de la réception de la contestation ; sa décision est notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception mentionnant les voies et délais de recours (C. trav. art. R. 2314-3). Depuis le 1er avril 2021, les références réglementaires à l’ancienne direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi visent la direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) et son directeur (D. n° 2020-1545 du 9-12-2020, art. 28). Dans l’affaire jugée le 10 juin 2026, la décision avait été rendue par le directeur départemental de l’emploi, du travail et des solidarités (DDETS) du Rhône, que l’arrêt présente comme ayant succédé au directeur régional.

La saisine de l’administration suspend le processus électoral jusqu’à sa décision et proroge les mandats des élus en cours jusqu’à la proclamation des résultats (C. trav. art. L. 2314-13). La décision qui répartit le personnel entre les collèges n’est pas une décision administrative individuelle défavorable soumise à motivation, et n’est donc pas précédée d’une procédure contradictoire (Cass. soc. 10-6-2026, n° 25-14.504, publié au Bulletin).

2.3. Le recours devant le tribunal judiciaire

La décision peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal judiciaire dans les 15 jours suivant sa notification ; à défaut de décision dans le délai de 2 mois, l’employeur ou les organisations syndicales intéressées peuvent saisir le tribunal judiciaire dans le délai de 15 jours afin qu’il statue sur la répartition (C. trav. art. R. 2314-3). Le tribunal statue en dernier ressort sur ces contestations (C. trav. art. R. 2314-23).

Si la saisine parvient à l’administration le 2 février 2027, la décision doit intervenir au plus tard le 2 avril 2027 ; faute de décision à cette date, le tribunal judiciaire peut être saisi jusqu’au 17 avril 2027. Pendant cette période, les mandats en cours sont prorogés. Les recours ouverts à ce stade relèvent du contentieux préélectoral et des décisions de la DREETS.

3. Les modalités du scrutin fixées par l’employeur ou par le juge

3.1. La décision unilatérale de l’employeur

À défaut d’accord valide, et en l’absence de saisine du juge, il appartient à l’employeur de fixer les modalités d’organisation et de déroulement des opérations de vote ; dans l’affaire jugée, les modalités retenues par l’employeur pour le vote par correspondance ont été admises parce qu’elles assuraient l’identification des électeurs, la sincérité et le secret du vote, conformément aux principes généraux du droit électoral (Cass. soc. 26-9-2012, n° 11-22.598, publié au Bulletin).

Ces modalités unilatérales ne peuvent conduire à écarter une liste de candidats que si les modalités de dépôt de cette liste portent atteinte au bon déroulement des opérations électorales (Cass. soc. 26-9-2012, n° 11-26.399, publié au Bulletin). Lorsqu’un accord d’entreprise prévoit le vote électronique, ses modalités de mise en oeuvre peuvent, en l’absence de protocole valide, être fixées par l’employeur ou, à défaut, par le juge, dans les conditions prévues par cet accord (Cass. soc. 4-6-2014, n° 13-18.914, publié au Bulletin).

3.2. La saisine du juge judiciaire

Les modalités sur lesquelles aucun accord n’a pu intervenir peuvent être fixées par une décision du juge judiciaire (C. trav. art. L. 2314-28). La compétence du juge se limite aux points de désaccord : le tribunal qui avait réglé la composition du bureau de vote, alors que le seul désaccord portait sur le recours exclusif au vote électronique, a été censuré (Cass. soc. 4-6-2014, n° 13-18.914, publié au Bulletin).

Lorsque le juge, saisi avant les élections, met en place un dispositif de contrôle de leur régularité, de la liberté et de la sincérité du scrutin, les frais de ces mesures sont à la charge de l’employeur (C. trav. art. L. 2314-17). Pour l’employeur, la saisine du juge présente l’intérêt de faire trancher les points contestés avant le scrutin plutôt que d’exposer ses décisions unilatérales à une demande d’annulation dans les 15 jours suivant l’élection ; les conditions de cette demande relèvent de la contestation des élections du CSE.

Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 8 novembre 2026.