Faire appel à un serveur, à un commis ou à un plongeur qui facture ses vacations comme micro-entrepreneur, directement ou par une plateforme, paraît dispenser l'établissement des obligations de l'employeur. La présomption d'indépendance cède pourtant dès que l'intéressé travaille sous l'autorité de l'établissement, qui s'expose alors à la requalification en contrat de travail et au délit de travail dissimulé.
La personne immatriculée, notamment au registre du commerce et des sociétés, au registre national des entreprises ou auprès de l'Urssaf, est présumée ne pas être liée au donneur d'ordre par un contrat de travail pour l'activité donnant lieu à immatriculation (C. trav. art. L. 8221-6). Cette présomption tombe lorsqu'elle fournit ses prestations « dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente » à l'égard du donneur d'ordre (C. trav. art. L. 8221-6). Est présumé indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat conclu avec son donneur d'ordre (C. trav. art. L. 8221-6-1).
L'existence d'une relation de travail « ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention », mais des conditions de fait de l'activité ; le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements (Cass. soc. 28-11-2018, n° 17-20.079). Dans cette affaire, la Cour a retenu un lien de subordination entre un coursier auto-entrepreneur et une plateforme de livraison de repas, qui le géolocalisait et disposait d'un pouvoir de sanction.
Transposée à la salle ou à la cuisine, cette définition conduit à examiner qui fixe les horaires de l'extra, lui donne ses consignes de service et contrôle son travail. Le serveur intégré à l'équipe pour un service, placé sous les ordres du maître d'hôtel ou du chef de rang, qui lui donne ses directives et contrôle son travail, se trouve dans la situation que vise cette définition, quelle que soit la facture qu'il émet. L'immatriculation de l'intéressé, que l'établissement l'ait ou non suggérée, ne suffit donc pas à exclure le contrat de travail.
Lorsque le contrat de travail est établi, la dissimulation d'emploi salarié est retenue si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement, par ce moyen, aux obligations de l'employeur ; condamné pénalement, il doit les cotisations sociales calculées sur les sommes versées (C. trav. art. L. 8221-6). Le délit est puni de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (C. trav. art. L. 8224-1), et le salarié a droit, à la rupture, à une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire (C. trav. art. L. 8223-1). L'annulation des réductions de cotisations n'est que partielle lorsque la dissimulation résulte uniquement de cette requalification (CSS art. L. 133-4-2).
Recourir sciemment aux services de celui qui exerce un travail dissimulé est également interdit (C. trav. art. L. 8221-1). Pour tout contrat d'au moins 5 000 euros hors taxes, l'établissement vérifie, à la conclusion puis tous les 6 mois, que son cocontractant est en règle, en se faisant remettre notamment une attestation de vigilance de l'Urssaf de moins de 6 mois et, si l'immatriculation est obligatoire, un extrait du registre (C. trav. art. L. 8222-1 ; C. trav. art. R. 8222-1 ; C. trav. art. D. 8222-5). À défaut, il est tenu solidairement des cotisations et des rémunérations dues par celui-ci (C. trav. art. L. 8222-2), article dont une nouvelle rédaction doit entrer en vigueur le 26 décembre 2026. L'article sur la vigilance du maître d'ouvrage face au travail dissimulé présente l'évolution récente de cette obligation.
Le travail temporaire repose sur un contrat de mise à disposition entre l'entreprise de travail temporaire et l'établissement utilisateur et sur un contrat de mission entre l'agence et le salarié (C. trav. art. L. 1251-1). L'hôtellerie et la restauration figurent parmi les secteurs où la mission peut être conclue pour un emploi d'usage par nature temporaire (C. trav. art. D. 1251-1), mais elle ne peut pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'utilisateur (C. trav. art. L. 1251-5). L'intérimaire peut alors faire valoir contre l'établissement les droits d'un contrat à durée indéterminée (C. trav. art. L. 1251-40).
La plateforme qui propose des extras doit donc être identifiée : agence de travail temporaire qui emploie ses intérimaires, ou simple service de mise en relation avec des indépendants. Dans le second cas, la loi organise une responsabilité sociale de la plateforme qui détermine les caractéristiques de la prestation et fixe son prix (C. trav. art. L. 7341-1 ; C. trav. art. L. 7342-1), sans écarter l'analyse des conditions de fait exposée ci-dessus.
Le portage salarial n'est ouvert que pour une tâche occasionnelle ne relevant pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise cliente ou pour une prestation ponctuelle exigeant une expertise dont elle ne dispose pas (C. trav. art. L. 1254-3). Le service en salle ou en cuisine n'entre pas dans ces cas ; l'article sur les 2 cas de recours au portage salarial en précise les conditions.
Pour un renfort ponctuel, la voie prévue par les textes reste le contrat à durée déterminée d'usage conclu directement avec l'extra (C. trav. art. D. 1242-1 ; CCN HCR art. 14.1), dont la fiche sur le contrat d'extra détaille les conditions. Le chapitre sur l'embauche et le contrat de travail dans l'hôtellerie-restauration présente l'ensemble des contrats du secteur, et la fiche consacrée au travail dissimulé en hôtellerie-restauration détaille les sanctions encourues.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 16 octobre 2026.
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