Dans les petites entreprises sans délégué syndical, l’employeur fixe souvent seul des règles collectives ou accorde des avantages par décision unilatérale, par exemple pour la complémentaire santé ou une prime annuelle. Cette décision l’engage envers les salariés, mais elle ne vaut pas accord collectif et ne peut pas intervenir dans les matières que la loi réserve à un accord, sauf texte contraire. Les avantages accordés de façon générale, constante et fixe créent en outre des usages obligatoires. L’employeur ne peut mettre fin à une décision unilatérale ou à un usage que par une dénonciation régulière, ou par la conclusion d’un accord collectif ayant le même objet.
La décision unilatérale est l’acte par lequel l’employeur, sans négociation ni signature des représentants du personnel, institue une règle ou un avantage collectif au profit des salariés. Le Code de la sécurité sociale la reconnaît expressément pour les garanties de protection sociale complémentaire, qui peuvent résulter « d’une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé » (CSS art. L. 911-1).
À défaut d’accord, l’employeur est même tenu de faire bénéficier ses salariés de la couverture santé minimale « par décision unilatérale de l’employeur » (CSS art. L. 911-7). La mutuelle obligatoire est ainsi, dans de nombreuses très petites entreprises, mise en place par ce moyen.
Un accord d’entreprise suppose des signataires habilités et une condition de majorité : approbation par les deux tiers du personnel dans les entreprises de moins de 11 salariés (C. trav. art. L. 2232-22), signature par des élus majoritaires ou approbation par les salariés dans les entreprises de 11 à 49 salariés (C. trav. art. L. 2232-23-1). La décision unilatérale n’exige aucune de ces conditions, mais elle ne produit pas les effets attachés par la loi à un accord collectif.
Le Code du travail subordonne certaines mesures à un accord collectif ; il vise d’ailleurs expressément les « mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif » (C. trav. art. L. 2232-25). Dans ces matières, une décision unilatérale ne peut se substituer à l’accord, sauf si un texte l’autorise. Les modes de conclusion propres aux petites entreprises, l’accord approuvé par référendum, l’accord conclu avec les élus du CSE ou l’accord négocié avec un salarié mandaté par une organisation syndicale, permettent alors d’atteindre le résultat recherché.
L’intéressement illustre ce régime d’exception. En principe, il est mis en place par accord collectif, par accord avec les syndicats représentatifs, par accord conclu au sein du CSE ou par ratification à la majorité des deux tiers du personnel (C. trav. art. L. 3312-5). Par dérogation, lorsque l’entreprise n’est pas couverte par un accord de branche agréé, il peut être instauré par décision unilatérale de l’employeur d’une entreprise de moins de 50 salariés « dépourvue de délégué syndical et de comité social et économique », qui en informe les salariés par tous moyens (C. trav. art. L. 3312-5).
La même faculté existe dans une entreprise de moins de 50 salariés lorsqu’une négociation avec les syndicats ou le CSE a échoué, à condition d’établir un procès-verbal de désaccord et de consulter le CSE au moins 15 jours avant le dépôt du régime (C. trav. art. L. 3312-5). Le régime ainsi institué « vaut accord d’intéressement » (C. trav. art. L. 3312-5).
Un avantage que l’employeur accorde sans écrit peut devenir obligatoire par la répétition. Selon un arrêt publié, le paiement d’une prime est obligatoire pour l’employeur « lorsque son versement résulte d’un usage répondant à des caractères de généralité, constance et fixité » (Cass. soc. 28-2-1996, n° 93-40.883, publié au Bulletin).
Une prime de 300 euros versée chaque mois de décembre depuis 2019 à tous les salariés, selon le même mode de calcul, réunit ainsi les trois critères ; l’employeur ne peut cesser de la verser en décembre 2026 sans dénonciation régulière. En revanche, une gratification dont le montant et les bénéficiaires varient chaque année selon la seule appréciation de l’employeur ne présente pas le caractère de fixité.
« Les avantages résultant pour les salariés d’un usage d’entreprise ne sont pas incorporés aux contrats de travail » (Cass. soc. 3-12-1996, n° 94-19.466, publié au Bulletin). Il en résulte que leur suppression ne relève pas de la modification du contrat de travail, mais de la procédure de dénonciation propre aux usages.
Le sort des usages et engagements unilatéraux en cas de transfert d’entreprise obéit à des règles particulières.
L’employeur « ne peut supprimer les avantages devenus obligatoires dans l’entreprise, par voie d’usages, que par une dénonciation régulière de ces derniers » ; pour être opposable à l’ensemble des salariés, sa décision doit être précédée d’une information des intéressés et des institutions représentatives du personnel, « dans un délai permettant d’éventuelles négociations » (Cass. soc. 3-12-1996, n° 94-19.466, publié au Bulletin).
La loi ne fixe pas la durée de ce délai de prévenance, que le juge apprécie selon les circonstances. L’arrêt lu ne vise pas expressément l’entreprise dépourvue de représentants du personnel ; dans ce cas, l’information individuelle de chaque salarié concerné et le respect d’un délai suffisant demeurent en tout état de cause exigés, et il est recommandé de notifier la dénonciation par écrit, avec une date d’effet laissant plusieurs mois avant l’échéance de l’avantage.
« L’usage non régulièrement dénoncé demeure en vigueur » : les salariés peuvent réclamer l’avantage « jusqu’à la dénonciation régulière de celui-ci ou la conclusion d’un accord d’entreprise ayant le même objet que l’usage antérieur » (Cass. soc. 16-12-1998, n° 95-40.385, publié au Bulletin). Dans cette affaire, les salariés ont pu invoquer l’usage pendant 3 ans, jusqu’à la conclusion de l’accord d’entreprise.
Pour l’employeur, une dénonciation irrégulière n’a donc aucun effet : la prime de l’exemple précédent resterait due en décembre 2026 et les années suivantes, avec un risque de rappel de salaire pour chaque salarié.
« Lorsqu’un accord collectif ayant le même objet qu’un usage d’entreprise est conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations représentatives de l’entreprise qui ont vocation à négocier pour l’ensemble des salariés et anciens salariés, cet accord a pour effet de mettre fin à cet usage » (Cass. soc. 19-1-2022, n° 19-23.272, publié au Bulletin). La substitution n’exige alors pas de dénonciation préalable de l’usage.
La formule retenue par la Cour de cassation vise un accord conclu avec des organisations syndicales représentatives. La Cour ne paraît pas s’être prononcée sur l’effet d’un accord approuvé par référendum ou conclu avec un élu non mandaté sur un usage ayant le même objet. Dans les très petites entreprises, il est dès lors prudent de procéder à la dénonciation régulière de l’usage, même lorsqu’un accord ayant le même objet est conclu selon ces modalités, en faisant coïncider la date d’effet de la dénonciation avec l’entrée en vigueur de l’accord.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 12 novembre 2026.
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