Lors d’un transfert d’entreprise, les usages et engagements unilatéraux de l’ancien employeur sont transmis au repreneur avec les contrats de travail. Ils ne cessent pas d’eux-mêmes au bout de 15 mois comme les accords collectifs mis en cause : le nouvel employeur doit continuer à les appliquer aux salariés transférés jusqu’à leur dénonciation régulière ou jusqu’à la conclusion d’un accord collectif ayant le même objet. La dénonciation suppose l’information des représentants du personnel et de chaque salarié concerné, dans un délai permettant d’éventuelles négociations. Le règlement intérieur obéit à une autre logique : selon la Cour de cassation, il n’est pas transféré avec les contrats vers une société nouvellement créée.
L’usage d’entreprise est, selon la définition retenue par l’administration, « un avantage accordé librement et de manière répétée par l’employeur à ses salariés ». Il suppose trois caractères : la généralité (l’avantage est accordé « à tout le personnel ou à une catégorie du personnel »), la constance (il est « attribué régulièrement ») et la fixité (il est « déterminé selon des règles précises ») (Service-public.fr, F311).
L’engagement unilatéral résulte d’une décision de l’employeur d’accorder un avantage à tout ou partie du personnel. Il suppose une volonté claire de s’obliger : la Cour de cassation a censuré en 2021 un arrêt qui retenait un engagement unilatéral sur des motifs impropres à établir « l’existence d’un engagement unilatéral de l’employeur clair et non équivoque » (Cass. soc. 23-6-2021, n° 18-24.809).
Les conventions et accords collectifs relèvent quant à eux de la mise en cause des accords collectifs et de sa survie de 15 mois.
Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » (C. trav. art. L. 1224-1). Les droits issus des usages et engagements unilatéraux de l’ancien employeur suivent ce maintien des contrats.
Par un arrêt publié du 21 septembre 2005, la Cour de cassation a jugé que « l’engagement unilatéral pris par un employeur est transmis » au nouvel employeur, qui ne peut y mettre fin qu’aux conditions d’une dénonciation régulière. Dans cette affaire, le repreneur n’avait jamais adhéré au régime de prévoyance institué par le cédant ; il a été condamné à réparer le préjudice de la salariée, la Cour retenant qu’il incombe « à celui qui laisse cet engagement inexécuté de supporter les dommages-intérêts qui en découlent » (Cass. soc. 21-9-2005, n° 03-43.532). La règle vaut pour les régimes de mutuelle et de prévoyance après un transfert institués par décision unilatérale.
La transmission s’impose aussi lorsque l’entreprise est reprise au titre d’un plan de cession. Par un arrêt publié du 12 mars 2008, la Cour de cassation a jugé qu’un engagement unilatéral non dénoncé s’impose au cessionnaire, « sans que les conditions prévues dans l’offre du repreneur retenue par le tribunal de commerce puissent y faire obstacle » (Cass. soc. 12-3-2008, n° 06-45.147). Cet arrêt a été rendu sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ; la Cour de cassation ne paraît pas être revenue depuis sur cette solution, qui s’articule avec les règles propres au plan de cession et aux salariés repris.
Le repreneur peut mettre fin à un usage ou à un engagement unilatéral transmis à condition « de prévenir individuellement les salariés et les institutions représentatives du personnel dans un délai permettant d’éventuelles négociations » (Cass. soc. 21-9-2005, n° 03-43.532 ; Cass. soc. 12-3-2008, n° 06-45.147). La dénonciation peut émaner du cédant avant le transfert ou du cessionnaire après celui-ci : en 2008, la Cour a relevé que l’engagement n’avait été dénoncé « ni par celle-ci, ni par le cessionnaire » (Cass. soc. 12-3-2008, n° 06-45.147).
Trois formalités doivent donc être respectées :
Aucun texte ne fixe la durée de ce délai, que le juge apprécie au regard de la possibilité d’éventuelles négociations ; il est prudent de retenir un délai de plusieurs mois lorsque l’avantage représente une part significative de la rémunération.
Tant qu’il n’a pas été régulièrement dénoncé, l’usage ou l’engagement continue de s’appliquer aux salariés transférés, sans limite de durée. Le salarié peut alors réclamer l’avantage ou des dommages-intérêts au nouvel employeur qui l’a laissé inexécuté (Cass. soc. 21-9-2005, n° 03-43.532).
Un usage prévoit, par exemple, une prime de vacances de 600 euros versée chaque mois de juin aux 40 salariés d’une entité transférée le 1er mars 2027. Si le repreneur informe le CSE et adresse une lettre à chaque salarié en avril 2027 en annonçant la suppression de la prime au 1er octobre 2027, l’usage demeure en vigueur en juin 2027 : la prime reste due cette année-là, soit 24 000 euros (600 x 40).
L’usage peut aussi prendre fin sans dénonciation. La Cour de cassation a jugé, dans un arrêt publié du 14 mars 2000, que lorsqu’un accord collectif ayant le même objet qu’un usage est conclu avec une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, « cet accord a pour effet de mettre en cause l’usage sans qu’il y ait lieu à dénonciation » (Cass. soc. 14-3-2000, n° 98-40.545). Dans cette affaire, l’accord conclu le 4 février 1994 par le repreneur réservait une prime d’ancienneté issue d’un usage transféré aux salariés remplissant la condition au 31 décembre 1994, et les autres en ont été privés.
La négociation d’accords de substitution et d’adaptation, engagée pour remplacer les accords mis en cause, peut ainsi régler dans le même temps le sort des usages transférés. Il est recommandé de désigner expressément, dans l’accord, les usages et engagements dont il prend la place.
Le maintien des usages au profit des seuls salariés transférés crée un écart que la Cour de cassation admet : l’obligation légale de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent d’un usage en vigueur au jour du transfert « justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés » (Cass. soc. 11-1-2012, n° 10-14.614). Elle a appliqué la même solution, par un arrêt publié du 23 juin 2021, à une reprise de contrats par application volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail, à propos d’une prime de treizième mois conservée par les seules salariées reprises (Cass. soc. 23-6-2021, n° 18-24.809).
Le maintien des usages d’origine ne prive pas les salariés transférés des avantages de leur nouvelle entreprise. Par un arrêt publié du 22 mai 2024, la Cour de cassation a jugé que l’employeur ne peut leur refuser le bénéfice des avantages collectifs de l’entreprise d’accueil, « qu’ils soient instaurés par voie d’accords collectifs, d’usages ou d’un engagement unilatéral de l’employeur », au motif qu’ils tiennent des droits d’un usage ou d’un engagement unilatéral de leur entreprise d’origine (Cass. soc. 22-5-2024, n° 22-14.984).
Selon un arrêt non publié du 11 septembre 2024, l’employeur tenu de maintenir les avantages issus d’un engagement unilatéral transféré ne peut refuser aux mêmes salariés ceux de l’entreprise d’accueil ; était en cause un bonus calculé au taux de 5 % dans l’entreprise d’origine et de 12,5 % dans l’entreprise d’accueil (Cass. soc. 11-9-2024, n° 23-10.202). Ces arrêts ne tranchent pas en termes généraux le cumul de deux avantages ayant le même objet, et l’employeur ne peut tenir pour acquise une règle de non-cumul. L’harmonisation des statuts sociaux après l’opération permet de mettre fin à cette superposition.
Le règlement intérieur est le document écrit par lequel l’employeur fixe les mesures d’application de la réglementation en matière de santé et de sécurité et les règles générales et permanentes relatives à la discipline, « notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur » (C. trav. art. L. 1321-1). Il est obligatoire dans les entreprises ou établissements employant au moins 50 salariés, au terme d’un délai de 12 mois à compter du franchissement de ce seuil (C. trav. art. L. 1311-2).
Dans un arrêt publié du 17 octobre 2018, la Cour de cassation a retenu que le règlement intérieur applicable avant le transfert de plein droit des contrats de travail vers une société nouvellement créée « n’était pas transféré avec ces contrats de travail ». Elle a relevé qu’il « constitue un acte réglementaire de droit privé dont les conditions sont encadrées par la loi », et que son application en matière disciplinaire par la société issue de la scission constituait un trouble manifestement illicite (Cass. soc. 17-10-2018, n° 17-16.465).
L’arrêt se fondait aussi sur l’ancienne rédaction de l’article R. 1321-5 du Code du travail, qui imposait à une entreprise nouvelle d’élaborer un règlement dans les trois mois de son ouverture ; depuis le 2 janvier 2020, ce texte prévoit un délai de 12 mois à compter de la date à laquelle le seuil de 50 salariés a été atteint pendant 12 mois consécutifs suivant la création de l’entreprise (C. trav. art. R. 1321-5). L’affaire concernait en outre une société nouvellement créée ; la Cour de cassation ne paraît pas s’être prononcée sur le cas d’un repreneur préexistant doté de son propre règlement intérieur.
Le repreneur doit suivre la procédure légale pour doter les salariés transférés d’un règlement. Celui-ci « ne peut être introduit qu’après avoir été soumis à l’avis du comité social et économique » ; sa date d’entrée en vigueur doit être postérieure d’un mois à l’accomplissement des formalités de publicité, et il doit être communiqué à l’inspecteur du travail avec l’avis du CSE, ces règles s’appliquant aussi à toute modification (C. trav. art. L. 1321-4).
Dans l’affaire jugée en 2018, le juge des référés avait interdit à l’employeur de prononcer des sanctions sur le fondement du règlement non transféré tant qu’il n’aurait pas été régularisé, et le pourvoi a été rejeté (Cass. soc. 17-10-2018, n° 17-16.465). Le règlement intérieur et l’échelle des sanctions applicables aux salariés repris doivent donc résulter d’un acte adopté selon cette procédure. Il est dès lors recommandé au repreneur de déterminer avant le transfert le règlement applicable aux salariés repris et d’engager sans attendre la consultation du CSE.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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