Une entreprise de services du numérique (ESN) ou une société de conseil qui place ses consultants chez des clients vend en principe une prestation de services, et non la mise à disposition de son personnel. Le Code du travail interdit en effet toute opération à but lucratif ayant pour seul objet le prêt de main-d’œuvre, ainsi que le marchandage. La frontière entre une prestation licite et une régie déguisée tient à l’objet du contrat, à la facturation et à la répartition réelle de l’autorité sur le consultant. Une erreur de qualification expose l’entreprise et ses dirigeants à des sanctions pénales lourdes.
Le prêt de main-d’œuvre consiste, pour une entreprise, à mettre l’un de ses salariés à la disposition d’une autre entreprise, qui l’utilise pour ses propres besoins. Selon le Code du travail, « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite » (C. trav. art. L. 8241-1).
L’interdiction connaît des exceptions limitativement énumérées, parmi lesquelles le travail temporaire et le travail à temps partagé. Une ESN qui n’exerce pas l’une de ces activités réglementées ne peut donc pas facturer avec une marge la seule présence de ses salariés chez un client (C. trav. art. L. 8241-1).
L’interdiction ne vise que l’opération dont le prêt est l’« objet exclusif ». La prestation de services, dans laquelle le salarié est seulement le moyen d’exécuter une mission définie, demeure licite, même lorsqu’elle se déroule dans les locaux du client.
Le texte définit lui-même l’absence de but lucratif : « Une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition » (C. trav. art. L. 8241-1).
Il en résulte que toute marge facturée au-delà de ces coûts fait de la simple mise à disposition un prêt à but lucratif. Pour une entreprise dont l’activité consiste à vendre le travail de ses consultants, la licéité du placement chez le client dépend donc de l’existence d’une véritable prestation de services.
La distinction repose sur la jurisprudence et sur les circonstances de chaque affaire. Dans une espèce concernant un administrateur système placé pendant plusieurs années chez un client par une ESN, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir écarté le prêt illicite au vu des éléments suivants :
Cet arrêt de rejet approuve une solution liée aux faits de l’espèce et ne pose pas une liste de critères qui suffiraient, à eux seuls, à garantir la licéité d’une prestation.
Les éléments relevés par le juge invitent l’entreprise à décrire dans le contrat commercial une mission définie, faisant appel à un savoir-faire propre, et à organiser concrètement la conservation de son autorité sur le consultant. À l’inverse, l’abandon au client de ces prérogatives, comme la fixation des horaires, des congés et des absences, affaiblit la démonstration d’une véritable prestation de services.
Il est dès lors recommandé à l’employeur de faire coïncider le contrat commercial, l’ordre de mission remis au consultant et la pratique effective de la mission. Les règles propres à l’ordre de mission du consultant participent de cette cohérence.
Le prêt à but non lucratif est autorisé (C. trav. art. L. 8241-2). Il peut servir, par exemple, à une mise à disposition entre sociétés d’un même groupe facturée au seul coût, notamment pendant une période d’intercontrat.
Conclu entre entreprises, il requiert :
Pendant la mise à disposition, le contrat de travail n’est « ni rompu ni suspendu ». Le salarié conserve le bénéfice des stipulations conventionnelles applicables dans l’entreprise prêteuse et retrouve, à l’issue, son poste ou un poste équivalent, sans incidence sur l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération. Il ne peut être sanctionné ni licencié pour avoir refusé une mise à disposition. Le comité social et économique de l’entreprise prêteuse est consulté avant la mise en œuvre du prêt, et celui de l’entreprise utilisatrice est informé et consulté avant l’accueil des salariés prêtés (C. trav. art. L. 8241-2).
L’entreprise utilisatrice est alors responsable des conditions d’exécution du travail, limitativement énumérées : durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire et jours fériés, santé et sécurité au travail, travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs (C. trav. art. L. 8241-2 ; C. trav. art. L. 1251-21).
Le marchandage est défini comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail » (C. trav. art. L. 8231-1).
Le délit suppose donc, en plus du but lucratif, un préjudice pour le salarié ou l’éviction d’une règle légale ou conventionnelle. Un consultant d’une entreprise relevant de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 (IDCC 1486), dite convention Syntec, conclue à l’origine par la Fédération Syntec et la Chambre des ingénieurs-conseils de France avec des organisations syndicales de salariés, entièrement réécrite par l’avenant n° 46 du 16 juillet 2021 (signé par Syntec et Cinov pour les employeurs, FEC FO, F3C CFDT et CFTC Média+ pour les salariés), étendu par arrêté du 5 avril 2023 et applicable depuis le 1er mai 2023, peut invoquer la privation des avantages des salariés du client ; aucun arrêt lu ne dit si elle suffit à caractériser le préjudice.
Le prêt illicite de main-d’œuvre et le marchandage sont punis chacun de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. Les peines sont portées à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende lorsque l’infraction est commise à l’égard de plusieurs personnes ou d’une personne dont la vulnérabilité ou l’état de dépendance sont apparents ou connus de l’auteur, et à 10 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende en bande organisée (C. trav. art. L. 8243-1 ; C. trav. art. L. 8234-1).
Pour une ESN, la circonstance aggravante tenant à la pluralité de victimes est encourue, à la lecture du texte, lorsque l’infraction concerne plusieurs consultants. Les peines complémentaires comprennent notamment la confiscation, l’interdiction de sous-traiter de la main-d’œuvre pour une durée de 2 à 10 ans et l’affichage ou la diffusion de la décision, y compris sur un site internet du ministère du travail pendant 2 ans au plus (C. trav. art. L. 8243-1 ; C. trav. art. L. 8234-1).
Les textes répriment « le fait de procéder à une opération de prêt illicite de main-d’oeuvre » et « le fait de commettre le délit de marchandage », sans désigner expressément l’entreprise cliente. L’étendue de la responsabilité pénale de celle-ci dépend de la jurisprudence et des circonstances, et ne peut être tenue pour acquise dans un sens ou dans l’autre (C. trav. art. L. 8243-1 ; C. trav. art. L. 8234-1).
Les mêmes situations peuvent en outre relever du travail dissimulé lorsqu’elles masquent une relation de travail, notamment en cas de recours à des indépendants. Les autres enjeux de la mission chez le client s’apprécient au regard de cette même distinction entre prestation et mise à disposition.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 2 novembre 2026.
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