Le contentieux du transfert d’entreprise oppose le plus souvent un salarié au cédant ou au cessionnaire, qui se renvoient la charge de son contrat de travail. Le conseil de prud’hommes est compétent pour ces litiges individuels, mais le différend qui oppose les deux employeurs entre eux relève d’une autre juridiction. Le salarié licencié à l’occasion du transfert peut agir contre l’un ou l’autre employeur, dans des délais dont la durée exacte reste discutée depuis 2017. Celui qui invoque le transfert doit en établir les conditions, et la formation de référé peut ordonner la poursuite du contrat lorsque la violation de la loi est manifeste.
Le conseil de prud’hommes règle les différends qui s’élèvent « à l’occasion de tout contrat de travail » entre les employeurs et « les salariés qu’ils emploient » (C. trav. art. L. 1411-1). Le salarié qui soutient que son contrat s’est poursuivi avec le repreneur, ou qui réclame réparation de la perte de son emploi, saisit donc la juridiction prud’homale, qu’il agisse contre le cédant ou contre le cessionnaire.
L’action tendant à faire juger que le contrat de travail a été transféré est un droit propre au salarié. Par un arrêt publié du 12 juillet 2017, la Cour de cassation a jugé que l’intervention d’un syndicat au côté du salarié est recevable, mais que « l’action en revendication du transfert d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne du salarié » ; un syndicat ne peut donc pas obtenir la poursuite des contrats des salariés qui ne sont pas parties à l’instance (Cass. soc. 12-7-2017, n° 16-10.460).
L’autorisation administrative de licenciement d’un salarié protégé n’empêche pas toujours ce débat. Lorsqu’aucun actif n’avait été cédé à la date de cette autorisation, il appartient au juge judiciaire d’apprécier si la cession ultérieure constitue le transfert d’une entité économique autonome, rendant le licenciement sans effet, sans porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs (Cass. soc. 21-4-2022, n° 20-17.496). Le transfert d’un salarié protégé investi de l’un des mandats énumérés par la loi et compris dans un transfert partiel reste par ailleurs soumis à l’autorisation de l’inspecteur du travail (C. trav. art. L. 2414-1).
La reprise d’une activité par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, qui doit proposer aux salariés un contrat de droit public (C. trav. art. L. 1224-3), soulève des questions de compétence propres à la reprise par une personne publique.
La compétence prud’homale ne s’étend pas, en principe, au différend qui oppose les deux employeurs. Par un arrêt publié du 1er juin 2023, la Cour de cassation a jugé que, si le conseil de prud’hommes est seul compétent pour connaître du litige opposant un salarié protégé au cessionnaire, « sa compétence ne peut être étendue au différend opposant la société cessionnaire à la société cédante » fondé sur l’absence alléguée de mention du mandat du salarié dans l’acte de cession ; les demandes du cessionnaire contre le cédant en liquidation judiciaire avaient été renvoyées au tribunal de commerce (Cass. soc. 1-6-2023, n° 21-21.191).
Le recours entre employeurs n’en existe pas moins. Le premier employeur qui, en raison du refus illicite du repreneur de poursuivre les contrats, a licencié les salariés « dispose d’un recours en garantie contre celui-ci » ; dans cette affaire, l’ancien gestionnaire d’un centre de vacances avait saisi un tribunal de grande instance (Cass. soc. 20-4-2022, n° 20-12.444). Il est dès lors recommandé de prévoir dans l’acte de cession la répartition des risques sociaux entre les parties et la juridiction compétente pour en connaître.
Le salarié licencié à l’occasion du transfert, dont le licenciement est dépourvu d’effet, peut à son choix demander au repreneur la poursuite du contrat ou demander à l’auteur du licenciement réparation du préjudice ; lorsque la perte de l’emploi résulte à la fois du cédant et du nouvel exploitant, il « peut diriger son action contre l’un ou l’autre, sauf un éventuel recours entre eux » (Cass. soc. 21-1-2026, n° 24-21.142). Le régime du licenciement prononcé à l’occasion du transfert commande le fond de la demande.
La réparation demandée au cédant suppose toutefois que le contrat ne se soit pas poursuivi avec le cessionnaire (Cass. soc. 13-5-2009, n° 08-40.447). Lorsque les deux employeurs se sont entendus pour priver les salariés de leurs droits, leur obligation de réparer le préjudice causé « par leur action commune » justifie des provisions en référé à leur charge (Cass. soc. 14-2-2007, n° 04-47.110).
Le salarié a intérêt à attraire les deux employeurs à l’instance. Dans l’affaire jugée le 21 avril 2022, le salarié demandait à titre principal la condamnation du cessionnaire et, à titre subsidiaire, la fixation de sa créance au passif du cédant en liquidation judiciaire (Cass. soc. 21-4-2022, n° 20-17.496).
Pour les sommes nées avant le transfert, le nouvel employeur est tenu, envers les salariés transférés, des obligations de l’ancien à la date de la modification, sauf procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire et sauf substitution intervenue sans convention entre eux (C. trav. art. L. 1224-2). Ce régime des dettes salariales antérieures au transfert détermine le choix du défendeur, de même que le régime des créances salariales en cas de cession dans une procédure collective.
Dans la rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par 2 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit, et toute action portant sur la rupture « se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture » (C. trav. art. L. 1471-1). Les actions en paiement du salaire obéissent à une prescription de 3 ans (C. trav. art. L. 3245-1).
Par l’arrêt du 21 avril 2022, la Cour de cassation a jugé que le délai de 12 mois de l’article L. 1235-7 du Code du travail, dans sa version applicable du 1er juillet 2013 au 24 septembre 2017, qui concerne les contestations relatives au plan de sauvegarde de l’emploi, ne s’applique pas aux actions des salariés licenciés « aux fins de voir constater une violation des dispositions de l’article L. 1224-1 », soumises à la prescription biennale de l’article L. 1471-1 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017 (Cass. soc. 21-4-2022, n° 20-17.496). Le salarié licencié le 15 juillet 2015 avait saisi le conseil de prud’hommes le 12 juin 2017, soit 1 an, 10 mois et 28 jours plus tard, et son action était recevable.
La rédaction actuelle de l’article L. 1471-1 distingue l’exécution et la rupture du contrat. La Cour de cassation ne paraît pas s’être prononcée sur le délai applicable, sous l’empire de ce texte, à l’action du salarié licencié qui invoque la poursuite de son contrat avec le repreneur. Si le délai de 12 mois relatif à la rupture était retenu, une saisine intervenue, comme dans cette affaire, près de 2 ans après le licenciement serait exposée à une fin de non-recevoir. Il est prudent, pour le salarié, d’agir dans les 12 mois de la notification du licenciement et, pour l’employeur, de soulever la prescription dès le début de l’instance.
Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver (C. civ. art. 1353). Selon cette règle, il revient à la partie qui invoque le maintien du contrat avec le repreneur d’établir le transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.
La preuve porte sur des faits, appréciés par les juges du fond. Par un arrêt publié du 20 avril 2022, la Cour de cassation a approuvé, « sans inverser la charge de la preuve », une cour d’appel qui avait constaté la restitution au propriétaire d’une entité en état d’être exploitée et relevé que l’impossibilité de poursuivre l’exploitation, invoquée par ce propriétaire, n’était pas démontrée (Cass. soc. 20-4-2022, n° 20-12.444).
La non-reprise de certains salariés n’exclut pas à elle seule le transfert. Par un arrêt publié du 31 janvier 2024, la Cour de cassation a jugé que la non-reprise de 2 salariés d’encadrement « ne suffisait pas à exclure l’existence d’un transfert » dès lors que le nouveau titulaire avait poursuivi la même activité dans les mêmes locaux et avec les mêmes équipements (Cass. soc. 31-1-2024, n° 21-25.273).
Chaque employeur a intérêt à conserver les pièces qui décrivent l’opération, notamment l’acte de cession, l’inventaire des moyens repris et la liste des salariés affectés.
La formation de référé peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite (C. trav. art. R. 1455-6). Elle peut aussi accorder une provision lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable (C. trav. art. R. 1455-7). Le domaine de compétence du référé prud’homal peut ainsi s’étendre aux violations manifestes de l’article L. 1224-1.
Dans l’affaire jugée le 14 février 2007, les salariés d’une résidence vendue le 24 novembre 2003 avaient été licenciés par le cédant le 9 janvier 2004, après que le cessionnaire eut subordonné la poursuite des contrats à leur modification. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel qui, statuant en référé, avait retenu un trouble manifestement illicite, ordonné la poursuite des contrats en l’état par le cessionnaire et alloué à chaque salarié une provision de 20 000 euros (Cass. soc. 14-2-2007, n° 04-47.110).
Le salarié qui obtient la poursuite de son contrat avec le repreneur retrouve son emploi aux conditions en vigueur au jour du transfert (Cass. soc. 14-2-2007, n° 04-47.110). Lorsqu’il s’agit d’un salarié protégé licencié sans autorisation, le cessionnaire désigné dans un redressement judiciaire, non tenu des obligations antérieures à la cession, doit une indemnité égale aux salaires que l’intéressé aurait perçus entre la date d’effet de la cession et sa réintégration, ou sa demande de réintégration si elle est postérieure à la cession (Cass. soc. 27-5-2009, n° 08-41.096).
À défaut de réintégration, les conséquences de l’éviction et de la perte de l’emploi sont réparées, en l’absence de texte spécial, conformément à l’article L. 1235-3 du Code du travail, c’est-à-dire selon le barème du licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 21-1-2026, n° 24-21.142).
Il est recommandé à l’employeur de préparer sa défense dès l’opération, avec l’appui d’un avocat en contentieux prud’homal, par l’identification des salariés attachés à l’entité et, lorsque le cessionnaire entend reprendre un salarié déjà licencié, par une proposition écrite de poursuite du contrat aux conditions antérieures.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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