Le transfert d’un salarié protégé compris dans le transfert partiel d’une entreprise ou d’un établissement ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail. Cette exigence vise les représentants du personnel et les délégués syndicaux en fonction, mais aussi les anciens élus et les candidats pendant leur période de protection. L’inspecteur doit vérifier que l’opération entre dans le champ du transfert légal des contrats de travail, que le salarié travaille dans l’entité cédée et que son transfert ne présente aucun lien avec son mandat. Le transfert réalisé sans autorisation est nul et expose l’entreprise cédante à une condamnation civile et à des poursuites pénales.
Le transfert d’un salarié compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, est subordonné à l’autorisation de l’inspecteur du travail lorsque l’intéressé détient l’un des mandats énumérés par la loi (C. trav. art. L. 2414-1). La liste comprend notamment :
La qualité de salarié protégé s’apprécie à la date d’effet du transfert. Par un arrêt publié du 18 juin 2014, la Cour de cassation a retenu une cession ayant pris effet le 1er janvier 2009, alors que l’acte n’avait été signé que le 16 janvier, date à laquelle avait pris fin la protection du salarié, ancien membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) ; le transfert opéré sans autorisation était nul (Cass. soc. 18-6-2014, n° 13-10.204).
Le sort des mandats du CSE après le transfert est une question distincte, qui dépend du maintien ou de la perte d’autonomie de l’entité transférée.
Le texte ne vise que le transfert partiel. La Cour de cassation en retient toutefois une conception large : le transfert de la totalité des salariés d’une entité économique est un transfert partiel, qui impose l’autorisation, « dès lors que l’entité économique transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d’établissement » (Cass. soc. 15-11-2011, n° 10-15.294). Dans cette affaire, une agence de 9 salariés avait été cédée avec l’ensemble de son personnel.
La même solution a été appliquée à la cession d’une société membre d’une unité économique et sociale (UES), regroupement de sociétés juridiquement distinctes reconnu pour la représentation du personnel, lorsque le comité d’entreprise était mis en place au niveau de l’UES (Cass. soc. 23-3-2017, n° 15-24.005, publié au Bulletin). Ces arrêts visent le comité d’établissement de l’ancien droit ; leur transposition au CSE d’établissement paraît logique, mais la Cour de cassation ne semble pas l’avoir encore affirmée.
Selon cette jurisprudence, l’autorisation n’est écartée que pour le transfert de l’entreprise entière ou d’un établissement doté de sa propre instance. Le salarié affecté à la fois à l’activité cédée et à une activité conservée relève des règles du transfert partiel d’activité, qui peuvent conduire à scinder son contrat.
Hors du champ de l’article L. 1224-1, un accord de branche ou une convention tripartite peut organiser le changement d’employeur. Un arrêt publié du 3 mars 2010 retient que l’accord exprès du salarié est alors nécessaire au changement d’employeur et « échappe au contrôle de l’inspecteur du travail » : l’autorisation administrative ne dispense pas de recueillir ce consentement (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600). Selon un arrêt non publié du 10 septembre 2025, rendu à propos de l’avenant n° 3 du 26 février 1986 relatif au changement de prestataires de services, qui complète la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 (IDCC 1266), étendue par arrêté du 2 février 1984, le transfert conventionnel d’un salarié protégé est « également subordonné à une autorisation administrative préalable », l’accord exprès du salarié restant nécessaire (Cass. soc. 10-9-2025, n° 23-18.211). La portée de cette solution pour les autres accords de branche reste à préciser ; il est prudent de solliciter l’autorisation et de recueillir par écrit l’accord du salarié.
La demande d’autorisation doit être adressée à l’inspecteur du travail 15 jours avant la date arrêtée pour le transfert, par voie électronique ou par lettre recommandée avec avis de réception en double exemplaire. L’inspecteur doit mettre le salarié à même de présenter ses observations écrites et, sur sa demande, orales, avec l’assistance d’un représentant de son syndicat ; il peut en outre conduire une enquête contradictoire (C. trav. art. R. 2421-17).
La demande doit mentionner l’ensemble des mandats détenus par le salarié. Selon un arrêt inédit de la cour administrative d’appel de Toulouse, il appartient en principe à l’employeur de porter ces mandats à la connaissance de l’administration, afin qu’elle puisse exercer son contrôle (CAA Toulouse 7-7-2026, n° 24TL02438).
L’inspecteur doit rendre une décision motivée, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception à l’employeur, au salarié et, pour un représentant syndical, à l’organisation syndicale (C. trav. art. R. 2421-12). Il dispose de 2 mois à compter de la réception de la demande, et son silence au-delà de ce délai vaut rejet (C. trav. art. R. 2421-11).
Le délai minimal de 15 jours ne tient pas compte du délai d’instruction. Pour un transfert prévu le 1er avril 2027, une demande reçue le 17 mars 2027 respecte le texte, mais l’inspecteur peut statuer jusqu’au 17 mai 2027 ; à défaut de décision au 1er avril, le contrat du salarié protégé ne peut pas être transféré à cette date. L’employeur a intérêt à déposer la demande au moins 2 mois avant l’opération, soit au plus tard le 1er février 2027 dans cet exemple, et de préférence plus tôt.
L’inspecteur doit s’assurer que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire (C. trav. art. L. 2421-9). Le Conseil d’État en déduit un contrôle en deux temps. L’administration doit d’abord vérifier que l’article L. 1224-1 s’applique, ce qui suppose le transfert d’une entité économique autonome. Elle doit ensuite s’assurer que le contrat est en cours au jour du transfert et que le salarié exerce ses fonctions dans l’entité transférée, la suspension du contrat à cette date n’y faisant pas obstacle (CE 28-10-2022, n° 454338).
En cas de perte d’un marché, l’administration doit rechercher, au vu de l’ensemble des circonstances de fait, si la reprise du marché par le nouveau titulaire s’accompagne du transfert d’une entité économique autonome (CE 6-5-2025, n° 473804).
Pour la Cour de cassation, l’inspecteur contrôle la matérialité du transfert partiel, l’applicabilité des textes invoqués, l’exécution effective du contrat dans l’entité transférée et l’absence de lien avec le mandat ou l’appartenance syndicale ; il « ne porte pas d’appréciation sur l’origine de l’opération de transfert » (Cass. soc. 23-11-2022, n° 21-11.776, publié au Bulletin).
La décision de l’inspecteur peut être déférée au ministre chargé du travail par l’employeur, le salarié ou son syndicat dans un délai de 2 mois à compter de sa notification ; le silence gardé pendant plus de 4 mois sur ce recours vaut rejet (C. trav. art. R. 2422-1). La décision peut aussi être contestée devant le juge administratif.
Une fois l’autorisation devenue définitive, le juge judiciaire ne peut plus statuer sur le transfert autorisé, à moins que l’illégalité de la décision administrative ne soit soulevée devant lui par voie d’exception (Cass. soc. 22-5-2024, n° 22-14.984, publié au Bulletin). Le salarié conserve toutefois la faculté d’invoquer une fraude aux règles du transfert : dans l’arrêt du 23 novembre 2022, la cession du service français d’une agence de presse, suivie de la liquidation du cessionnaire moins de 5 mois plus tard, avait pour seul but d’éluder les règles du licenciement économique, et la société cédante a été condamnée à verser des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 23-11-2022, n° 21-11.776).
En cas de refus, le salarié protégé reste au service de l’entreprise cédante. Celle-ci doit lui proposer « un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l’entreprise » (C. trav. art. L. 2421-9).
Si aucun emploi ne peut être proposé, la rupture du contrat suppose une nouvelle demande, cette fois selon la procédure de licenciement d’un salarié protégé.
En l’absence d’autorisation, le transfert du contrat de travail d’un salarié protégé est nul. Le contrat est alors réputé rompu par l’entreprise cédante, et le salarié peut prétendre à une indemnité au moins égale aux salaires des 6 derniers mois, à la charge de celle-ci (Cass. soc. 18-6-2014, n° 13-10.204 ; Cass. soc. 23-3-2017, n° 15-24.005).
Ces arrêts appliquaient l’article L. 1235-3 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui a réformé les sanctions du licenciement injustifié. Pour les licenciements prononcés après sa publication, l’article L. 1235-3 prévoit des montants minimaux et maximaux selon l’ancienneté (C. trav. art. L. 1235-3), tandis que le plancher de 6 mois de salaire est réservé aux nullités limitativement énumérées, parmi lesquelles le transfert sans autorisation ne figure pas expressément (C. trav. art. L. 1235-3-1). Pour le salarié licencié à l’occasion d’un transfert, dont le licenciement est privé d’effet, un arrêt publié du 21 janvier 2026 juge qu’« en l’absence de texte spécial », le préjudice est réparé selon le barème de l’article L. 1235-3 (Cass. soc. 21-1-2026, n° 24-21.142, publié au Bulletin). La Cour de cassation ne paraît pas s’être prononcée sur l’indemnité applicable à un transfert nul postérieur à cette réforme, et la transposition de cette solution au salarié protégé transféré sans autorisation reste incertaine.
Le fait de transférer le contrat d’un délégué syndical compris dans un transfert partiel, en méconnaissance de la procédure d’autorisation, est puni d’un an d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende (C. trav. art. L. 2431-1). Les mêmes peines s’appliquent au transfert irrégulier d’un membre élu ou d’un représentant syndical au CSE (C. trav. art. L. 2432-1).
Il est dès lors recommandé de dresser, dès la préparation de l’opération, la liste de tous les salariés protégés de l’entité cédée, y compris les anciens élus et les candidats encore couverts, et de fixer la date d’effet du transfert en fonction du délai d’instruction de l’inspecteur du travail.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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