La reprise en régie par une personne publique d’une activité exercée par une association ou une entreprise privée transfère les contrats de travail des salariés lorsque l’activité constitue une entité économique qui conserve son identité. Si l’activité reprise relève d’un service public administratif, la personne publique doit proposer à chaque salarié un contrat de droit public qui reprend les clauses substantielles de son contrat, en particulier sa rémunération. En cas de refus, le contrat prend fin de plein droit et la personne publique doit appliquer les règles du licenciement prévues par le droit du travail. Le Code du travail organise le mouvement inverse lorsque l’activité d’une personne publique est reprise par une personne privée, qui doit alors proposer aux agents un contrat de travail.
La Cour de justice des Communautés européennes, devenue Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), a jugé que la directive 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises s’applique à la reprise par une commune, personne morale de droit public, d’activités de publicité et d’information exercées jusque-là pour son compte par une association, à condition que l’entité cédée conserve son identité (CJCE 26-9-2000, aff. C-175/99).
La directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, qui régit aujourd’hui ces transferts, s’applique aux entreprises publiques et privées exerçant une activité économique, avec ou sans but lucratif. En revanche, « une réorganisation administrative d’autorités administratives publiques ou le transfert de fonctions administratives entre autorités administratives publiques ne constitue pas un transfert » au sens de ce texte (Directive 2001/23/CE du 12-3-2001, art. 1er).
Le transfert suppose la reprise d’une entité économique autonome, selon les mêmes critères qu’entre deux entreprises privées. Ainsi, la commune qui met fin au contrat de nettoyage confié à une entreprise et assure elle-même ce nettoyage en engageant à cette fin un nouveau personnel n’entre pas dans le champ de la directive (CJUE 20-1-2011, aff. C-463/09). La reprise de l’activité en interne par un client privé relève des règles de l’internalisation d’une activité.
Le Code du travail prévoit que, lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique « dans le cadre d’un service public administratif », il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public (C. trav. art. L. 1224-3). La jurisprudence l’a notamment appliqué à une commune reprenant en gestion directe des centres de loisirs gérés par une association et à un centre communal d’action sociale (CCAS) reprenant les activités d’une association (Cass. soc. 6-3-2024, n° 22-22.315 ; Cass. soc. 1-2-2017, n° 15-18.481).
Le texte ne vise que le service public administratif. Lorsque la reprise s’inscrit dans un service public industriel et commercial, les contrats paraissent relever de la règle générale de leur maintien avec le nouvel employeur (C. trav. art. L. 1224-1).
Le transfert produit ses effets dès la reprise de l’activité, sans attendre la signature d’un contrat de droit public. Les contrats de travail en cours subsistent avec la personne publique, « qui est tenu[e] dès la reprise de l’activité de continuer à rémunérer les salariés transférés dans les conditions prévues par leur contrat de droit privé », jusqu’à ce qu’ils acceptent le contrat de droit public proposé, ou jusqu’à leur licenciement (Cass. soc. 6-3-2024, n° 22-22.315). La personne publique est ainsi soumise, jusqu’à cette date, à la règle du maintien des contrats de travail.
Le licenciement est possible si le salarié refuse le contrat proposé, ou si les dispositions législatives ou réglementaires dont relève le personnel de la personne publique ne permettent ni de maintenir le contrat de droit privé ni d’offrir un emploi reprenant ses conditions (Cass. soc. 6-3-2024, n° 22-22.315).
La personne publique ne peut écarter un salarié repris en s’abstenant de toute proposition. Dans l’affaire jugée le 6 mars 2024, une commune avait repris la gestion directe de deux centres de loisirs à compter du 21 décembre 2017 et refusé de reprendre la directrice, au motif qu’elle ne possédait pas le brevet d’aptitude requis, sans lui soumettre de contrat de droit public ni engager de licenciement. La commune devait payer les salaires depuis la date du transfert, peu important que la salariée puisse ne pas remplir les conditions réglementaires de qualification ou de diplôme, et ses manquements justifiaient la résiliation judiciaire du contrat à ses torts (Cass. soc. 6-3-2024, n° 22-22.315).
Il est dès lors recommandé à la personne publique de recenser, avant la date de reprise, les salariés attachés à l’activité et de leur adresser une proposition écrite et datée. Si un emploi ne peut être offert pour une raison réglementaire, il est prudent d’engager sans délai la procédure de licenciement.
Le contrat est à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont le salarié est titulaire. « Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires », il doit reprendre les clauses substantielles du contrat de travail, en particulier celles qui concernent la rémunération (C. trav. art. L. 1224-3).
Le Conseil d’État, juge administratif suprême, en déduit que la personne publique ne peut proposer une rémunération inférieure au seul motif que celle du salarié dépasse celle de ses propres agents ; la rémunération reprise ne doit cependant pas excéder manifestement celle qui résulterait des règles applicables à ses agents non titulaires. La comparaison s’effectue en brut, en incluant les primes versées régulièrement avant le transfert et celles que prévoit le nouveau contrat (CE 1-7-2022, n° 444792).
Un salarié qui percevait 2 300 euros brut de salaire de base et une prime mensuelle régulière de 150 euros, soit 2 450 euros, reçoit ainsi, sur ce point, une offre conforme si elle lui garantit 2 200 euros de traitement et 250 euros de régime indemnitaire, soit le même total de 2 450 euros brut. Dans une affaire jugée en 2017, la seconde proposition faite à une salariée ramenait sa rémunération mensuelle de 6 227 euros à 4 305,94 euros, soit une baisse de 1 921,06 euros, ou 30,85 % (Cass. soc. 1-2-2017, n° 15-18.481).
Les services accomplis au sein de l’entité d’origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d’accueil (C. trav. art. L. 1224-3). L’ancienneté du salarié transféré est donc conservée pour l’application des règles du nouvel employeur.
Lorsque le contrat de droit public accepté est ensuite retiré pour illégalité, l’arrêté de retrait emporte sa disparition rétroactive, et les parties se retrouvent dans la situation qui précédait sa conclusion. Le juge doit alors examiner la nouvelle proposition faite au salarié et les conséquences de son refus. Le contrat accepté le 18 décembre 2009 avait été retiré le 15 avril 2010, après que le préfet y avait relevé une erreur manifeste d’appréciation quant à la rémunération (Cass. soc. 1-2-2017, n° 15-18.481).
Le contrat de travail ne peut être modifié qu’avec l’accord exprès du salarié, qui ne peut résulter de son silence ou de la poursuite du travail. En l’absence de procédure particulière prévue par les textes, le refus du contrat de droit public n’est soumis à aucune forme particulière, et la personne publique n’a pas à mettre le salarié en demeure de se prononcer (Cass. soc. 12-3-2025, n° 22-20.627).
Dans cette affaire, une salariée informée le 15 décembre 2016 du transfert avait demandé, le 19 décembre, un délai de réflexion plus long, puis n’avait pas répondu ; le centre hospitalier lui avait notifié le 20 janvier 2017 la rupture de plein droit de son contrat à compter du 8 janvier 2017 (Cass. soc. 12-3-2025, n° 22-20.627). La Cour de cassation n’a pas jugé pour autant que le silence du salarié vaut refus. Il est donc prudent de fixer par écrit un délai de réponse et de garder la preuve de la réception de l’offre.
En cas de refus, le contrat prend fin de plein droit, et la personne publique doit appliquer les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par le contrat (C. trav. art. L. 1224-3). La rupture produit les effets d’un licenciement, de sorte que le salarié peut prétendre au préavis et à l’indemnité de licenciement (Cass. soc. 1-2-2017, n° 15-18.481).
La Cour de cassation a toutefois écarté, dans ce cas, la convocation à l’entretien préalable prévue pour le licenciement pour motif personnel. Elle a aussi jugé que la protection du salarié dont le contrat est suspendu par un accident du travail ne fait pas obstacle à la rupture lorsque les conditions de la rupture de plein droit sont réunies (Cass. soc. 1-2-2017, n° 15-18.481).
Sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires spéciales, lorsque l’activité d’une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit privé ou par un organisme public gérant un service public industriel et commercial, le repreneur doit proposer à ces agents un contrat régi par le Code du travail (C. trav. art. L. 1224-3-1).
Ce contrat doit reprendre les clauses substantielles du contrat de l’agent, en particulier celles qui concernent la rémunération. En cas de refus, le contrat prend fin de plein droit, et le repreneur doit appliquer les dispositions de droit public relatives aux agents licenciés (C. trav. art. L. 1224-3-1).
Tant qu’il n’a pas accepté le contrat de droit public, le salarié repris reste lié à la personne publique par son contrat de droit privé ; ses demandes de rappel de salaires et de résiliation judiciaire ont ainsi été portées devant la juridiction prud’homale (Cass. soc. 6-3-2024, n° 22-22.315). Le Conseil d’État a pris acte de la décision du 3 juillet 2017 par laquelle le Tribunal des conflits, qui répartit les litiges entre les deux ordres de juridiction, a jugé les juridictions judiciaires seules compétentes pour connaître de la teneur de l’offre de contrat faite au salarié (CE 16-10-2017, n° 391963).
Une fois le contrat de droit public accepté, le juge administratif statue en revanche sur les conditions d’emploi de l’agent, comme le montre la contestation par une ancienne salariée de son classement indiciaire (CE 1-7-2022, n° 444792). Le contentieux du transfert devant le conseil de prud’hommes obéit, pour le surplus, aux règles communes.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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