Préparer une restructuration sur le plan social suppose de mesurer avant la signature les risques attachés au personnel, d’organiser la transition entre le cédant et le repreneur et d’anticiper les effets de l’opération sur l’effectif. L’audit social préalable, ou due diligence sociale, chiffre ces risques selon la forme de l’opération et les traduit dans le prix ou dans une garantie de passif. Les services transitoires qui reposent sur un prêt de personnel doivent respecter le régime du prêt de main-d’œuvre à but non lucratif. Le transfert ou la fusion modifie enfin l’effectif du repreneur, selon deux modes de décompte qui fixent la date d’exigibilité des obligations nouvelles.
Dans une cession de titres, l’employeur reste la même personne morale, qui conserve ses contrats, ses accords collectifs, ses usages et ses dettes. Faute de changement d’employeur, cette cession ne figure pas parmi les opérations de transfert régies par l’article L. 1224-1 du Code du travail, et le passif social se répercute sur la valeur des titres.
Dans une cession de fonds de commerce ou d’une branche d’activité constituant une entité économique autonome, les contrats de travail en cours « subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » (C. trav. art. L. 1224-1). Le nouvel employeur est alors tenu des obligations de l’ancien à la date de la modification, hors procédure collective et hors substitution sans convention entre eux, et le premier employeur doit lui rembourser les sommes acquittées qui étaient dues à cette date, sauf s’il en a été tenu compte dans leur convention (C. trav. art. L. 1224-2).
La période examinée se déduit des délais de prescription : 3 ans pour l’action en paiement du salaire, qui peut porter, après la rupture, sur les 3 ans la précédant (C. trav. art. L. 3245-1), et 3 ans à compter de la fin de l’année civile au titre de laquelle elles sont dues pour les cotisations sociales (CSS art. L. 244-3).
L’auditeur examine notamment :
En cas de cession d’actifs, les conventions et accords collectifs sont mis en cause par le transfert et continuent de produire effet pendant une durée limitée (C. trav. art. L. 2261-14). Le repreneur doit en outre maintenir les droits que les salariés transférés tiennent d’un usage en vigueur au jour du transfert (Cass. soc. 11-1-2012, n° 10-14.614).
Les risques relevés peuvent conduire à réduire le prix, s’ils sont certains et chiffrables, ou à obtenir une garantie du vendeur. La garantie de passif, qui relève de la liberté contractuelle, engage le vendeur à indemniser l’acquéreur ou la société cible des dettes dont la cause est antérieure à la cession. L’audit social préalable à l’acquisition sert à en fixer la durée au regard des délais de prescription et à prévoir une clause propre aux risques connus.
Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le comité social et économique (CSE), instance élue de représentation du personnel, doit être informé et consulté sur la modification de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise (C. trav. art. L. 2312-1 ; C. trav. art. L. 2312-8). La consultation du CSE sur un projet de transfert se prépare donc en même temps que l’audit.
Les membres du CSE sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentées comme confidentielles par l’employeur, qui a intérêt à les désigner expressément (C. trav. art. L. 2315-3).
Dans les sociétés qui ne sont pas tenues de mettre en place un CSE doté des attributions des entreprises d’au moins 50 salariés, la cession d’une participation majoritaire doit être précédée de l’information préalable des salariés, au plus tard un mois avant la vente (C. com. art. L. 23-10-1).
Le contrat de cession peut prévoir un prêt transitoire de personnel, du cédant vers le repreneur ou en sens inverse. Ce prêt ne permet pas de différer le maintien de plein droit des contrats de travail, puisque le transfert d’une entité économique autonome s’opère à la date à laquelle le nouvel exploitant est mis en mesure d’en assurer la direction (Cass. soc. 23-6-2021, n° 18-24.597).
Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite. Le prêt est dépourvu de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture que les salaires versés, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés au salarié (C. trav. art. L. 8241-1). Pour un comptable prêté 4 mois avec un salaire brut de 3 500 euros, des cotisations patronales supposées de 1 470 euros et 80 euros de frais, le cédant peut facturer 5 050 euros par mois, soit 20 200 euros sur la période.
Le prêt requiert l’accord du salarié, une convention entre les deux entreprises et un avenant au contrat de travail signé par le salarié ; le CSE de l’entreprise prêteuse doit être consulté avant sa mise en œuvre et celui de l’entreprise utilisatrice avant l’accueil des salariés prêtés (C. trav. art. L. 8241-2).
Par un arrêt publié du 18 février 2026, la Cour de cassation a jugé que l’obligation de verser des salaires conformes « pèse sur l’entreprise prêteuse laquelle demeure l’employeur », à charge pour elle de se retourner contre l’utilisatrice fautive (Cass. soc. 18-2-2026, n° 24-14.172). Le prêt illicite est puni de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (C. trav. art. L. 8243-1). Il est recommandé de limiter la mise à disposition transitoire de salariés à la durée nécessaire et de la facturer au coût réel, sur justificatifs.
L’effectif salarié annuel est la moyenne des personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente, et un seuil n’est franchi à la hausse qu’après avoir été atteint ou dépassé pendant 5 années civiles consécutives (CSS art. L. 130-1). Pour l’année du transfert, l’effectif retenu est celui présent le dernier jour du mois au cours duquel les contrats ont été transférés (CSS art. R. 130-1). La participation, obligatoire à partir de 50 salariés, ne s’impose qu’à compter du premier exercice ouvert après cette période de 5 ans (C. trav. art. L. 3322-1 et L. 3322-2).
Une société de 40 salariés à temps plein qui absorbe le 1er juillet 2026 une société de 20 salariés en compte 60 pour 2026, puis (40 x 6 + 60 x 6) / 12 = 50 salariés pour 2027. Si l’effectif reste d’au moins 50 salariés jusqu’en 2030, la participation devient obligatoire pour l’exercice ouvert le 1er janvier 2031, selon une lecture littérale des textes, qui ne précisent pas si les années antérieures à la fusion-absorption s’imputent sur la période de 5 ans.
Les seuils des institutions représentatives sont calculés selon l’article L. 1111-2 du Code du travail. Le CSE doit être mis en place lorsque l’effectif d’au moins 11 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs (C. trav. art. L. 2311-2), et la désignation d’un délégué syndical suppose un effectif d’au moins 50 salariés atteint pendant 12 mois consécutifs (C. trav. art. L. 2143-3).
Selon un arrêt non publié, pour apprécier ce dernier seuil dans une entreprise créée à la suite d’un transfert, les salariés transférés sont pris en compte avec l’ancienneté acquise par l’effet de l’article L. 1224-1 (Cass. soc. 26-10-2011, n° 10-27.098). L’arrêt a été rendu sous une rédaction antérieure de l’article L. 2143-3, et la Cour de cassation ne paraît pas s’être prononcée sur sa transposition au seuil du CSE. Le calcul des seuils d’effectif après un transfert ou une fusion gagne donc à être projeté mois par mois dès l’audit, pour dater chaque obligation.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
Le premier échange est gratuit. 30 minutes pour comprendre votre situation, identifier les enjeux et vous orienter. Sans engagement.
