Le transfert d’entreprise n’entraîne le passage automatique des contrats de travail au nouvel employeur que si ses conditions légales sont réunies. Il faut qu’une entité économique autonome, ensemble organisé de personnes et de moyens poursuivant un objectif propre, soit transférée en conservant son identité et que son activité soit poursuivie ou reprise. La forme de l’opération importe peu : cession du fonds, fusion, apport partiel d’actif, location-gérance ou succession de prestataires peuvent toutes emporter le transfert, alors que la cession de titres laisse l’employeur inchangé. Des règles propres régissent le salarié affecté à plusieurs activités et la reprise d’une activité par une personne publique.
Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, « notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » (C. trav. art. L. 1224-1). La directive 2001/23/CE du Conseil de l’Union européenne du 12 mars 2001, relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements, vise le transfert « d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire » (Directive 2001/23/CE du 12-3-2001, art. 1er).
La Cour de cassation définit l’entité économique autonome comme « un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre », dont le transfert suppose la reprise, directe ou indirecte, de moyens « significatifs et nécessaires à l’exploitation de l’entité » (Cass. soc. 20-4-2022, n° 20-12.444). Trois conditions cumulatives en résultent : l’existence d’une entité, le maintien de son identité et la poursuite ou la reprise de son activité. L’entité « peut résulter de deux parties d’entreprises distinctes d’un même groupe » (Cass. soc. 28-6-2023, n° 22-14.834).
Le maintien de l’identité s’apprécie à partir d’un faisceau d’indices dégagé par la Cour de justice des Communautés européennes, devenue Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), la seule aliénation d’actifs ne suffisant pas (CJCE 18-3-1986, aff. 24/85). Dans les activités reposant essentiellement sur la main-d’œuvre, le transfert peut résulter de la reprise d’« une partie essentielle des effectifs, en termes de nombre et de compétence » (CJCE 11-3-1997, aff. C-13/95).
L’adverbe « notamment » montre que les opérations entraînant le transfert énumérées par le texte sont des exemples. L’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé, le 16 mars 1990, que le texte, alors numéroté L. 122-12, alinéa 2, s’applique « même en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs » (Cass. ass. plén. 16-3-1990, n° 89-45.730).
La fusion entraîne « la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires » (C. com. art. L. 236-3). La scission transmet le patrimoine d’une société à plusieurs sociétés (C. com. art. L. 236-18), et l’apport partiel d’actif en transmet une partie, la société apporteuse subsistant (C. com. art. L. 236-27). Les contrats des salariés affectés à la branche transmise la suivent lorsqu’elle constitue une entité autonome.
Le locataire-gérant, qui exploite le fonds « à ses risques et périls » (C. com. art. L. 144-1), devient l’employeur du personnel attaché au fonds. À la résiliation du contrat par le liquidateur du locataire-gérant, « sauf ruine du fonds », le propriétaire « doit assumer toutes les obligations du contrat de travail » ; il en était tenu, dans l’affaire jugée, dès le 6 février 2017, date de notification de la résiliation (Cass. soc. 3-4-2024, n° 22-10.261).
La cession de titres, dite share deal, laisse en revanche inchangée la société employeur, qui demeure partie aux contrats de travail, de sorte que l’article L. 1224-1 ne s’applique pas à la cession elle-même.
Selon la Cour de justice, « la simple perte d’un marché de service au profit d’un concurrent ne saurait donc, par elle-même, révéler l’existence d’un transfert » (CJCE 11-3-1997, aff. C-13/95). Il en va autrement lorsque l’exécution du marché par le nouveau titulaire s’accompagne du transfert d’une entité économique autonome : la non-reprise de 2 salariés d’encadrement n’a pas exclu le transfert d’une activité poursuivie dans les mêmes locaux, avec les mêmes équipements (Cass. soc. 31-1-2024, n° 21-25.273). La reprise des moyens peut être indirecte, lorsque le client les met à la disposition des prestataires successifs (Cass. soc. 24-11-2009, n° 08-44.148).
Le transfert « peut s’opérer par voie de sous-traitance » (Cass. soc. 31-1-2001, n° 99-60.378), à condition que l’activité externalisée soit exercée par une entité autonome et ne soit pas un « simple démembrement des services centraux » (Cass. soc. 18-7-2000, n° 98-18.037). En cas d’internalisation, le propriétaire qui reprend un établissement à la fin d’un contrat de gestion doit poursuivre les contrats du personnel si l’entité « demeure exploitable au jour de sa restitution » ; à défaut, le prestataire contraint de licencier dispose d’un recours en garantie (Cass. soc. 20-4-2022, n° 20-12.444).
La perte de marché, l’externalisation et l’internalisation s’articulent avec les garanties d’emploi conventionnelles de certaines branches. Le changement d’employeur ne s’imposant au salarié que si les conditions légales sont réunies, le transfert purement conventionnel exige son accord exprès (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600).
Le transfert partiel d’activité ne concerne que les salariés affectés à la partie cédée, qui doit former à elle seule une entité autonome. Pour le salarié affecté à plusieurs activités, la CJUE a jugé que ses droits et obligations « sont transférés à chacun des cessionnaires, au prorata des fonctions exercées par le travailleur concerné » (CJUE 26-3-2020, aff. C-344/18).
Abandonnant le critère de l’activité principale, la Cour de cassation juge depuis le 30 septembre 2020 que le contrat est transféré « pour la partie de l’activité qu’il consacre au secteur cédé », sauf si la scission « est impossible, entraîne une détérioration des conditions de travail de ce dernier ou porte atteinte au maintien de ses droits garantis par la directive » (Cass. soc. 30-9-2020, n° 18-24.881). Un comptable à 35 heures par semaine, payé 3 200 euros brut par mois, qui consacre 40 % de son temps à la division cédée, devient ainsi, si la scission est retenue, salarié du repreneur pour 14 heures et 1 280 euros, et reste salarié du cédant pour 21 heures et 1 920 euros.
Le transfert d’un salarié protégé compris dans un transfert partiel exige l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail (C. trav. art. L. 2414-1).
Lorsque l’activité d’une entité employant des salariés de droit privé est reprise par une personne publique « dans le cadre d’un service public administratif », celle-ci doit leur proposer un contrat de droit public reprenant, sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi de ses agents non titulaires contraires, les clauses substantielles de leur contrat, en particulier la rémunération ; en cas de refus, le contrat prend fin de plein droit et la personne publique doit appliquer les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail (C. trav. art. L. 1224-3).
Jusqu’à l’acceptation du contrat ou au licenciement, la personne publique doit continuer à rémunérer les salariés dans les conditions de leur contrat de droit privé (Cass. soc. 6-3-2024, n° 22-22.315). Le refus n’est soumis à aucune forme particulière (Cass. soc. 12-3-2025, n° 22-20.627), et la rupture produit les effets d’un licenciement (Cass. soc. 1-2-2017, n° 15-18.481).
La reprise d’une activité par une personne publique a son pendant inverse : la personne morale de droit privé qui reprend l’activité d’une personne publique doit proposer aux agents non titulaires un contrat régi par le Code du travail (C. trav. art. L. 1224-3-1).
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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