Le salarié transféré avec une entité économique autonome conserve le contrat qu’il avait conclu avec le cédant : le nouvel employeur le poursuit aux conditions en vigueur au jour du transfert. Son ancienneté acquise chez le cédant est reprise en totalité et compte notamment pour le calcul de son indemnité de licenciement. Sa rémunération contractuelle et sa qualification ne peuvent être modifiées sans son accord, qui est également requis pour une mutation hors de son secteur géographique de travail, et le cessionnaire ne peut lui imposer une nouvelle période d’essai. Les clauses du contrat, telles que la clause de mobilité ou la clause de non-concurrence, se poursuivent dans les termes convenus avec le cédant.
Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » (C. trav. art. L. 1224-1). La directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements, à la lumière de laquelle ce texte est interprété, précise que les droits et obligations du cédant résultant d’un contrat de travail existant à la date du transfert « sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire » (Directive 2001/23/CE du 12-3-2001, art. 3).
Le maintien de plein droit des contrats de travail porte ainsi sur le contrat lui-même, avec son contenu. Par un arrêt publié du 27 mai 2009, la Cour de cassation a jugé que les contrats « se poursuivent avec le cessionnaire aux conditions en vigueur au jour du changement d’employeur » et que le nouvel employeur, « tenu de maintenir les conventions individuelles négociées avec le cédant », ne peut y mettre fin « qu’avec l’accord des salariés concernés ou dans les conditions convenues avec lui » (Cass. soc. 27-5-2009, n° 08-42.555).
Les droits que le salarié tient de son contrat le suivent sans limite de durée. Les avantages issus d’une convention ou d’un accord collectif obéissent en revanche au régime de la mise en cause : l’accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur d’un accord de substitution ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis de trois mois, soit 15 mois au total, sauf clause prévoyant une durée supérieure (C. trav. art. L. 2261-14).
Lorsque l’accord mis en cause n’a pas été remplacé dans ce délai, le salarié bénéficie à son expiration d’une garantie de rémunération après le transfert. Les avantages nés d’un usage ou d’un engagement unilatéral relèvent de règles propres aux usages et engagements unilatéraux. Il est dès lors recommandé, avant le transfert, de classer chaque élément de rémunération selon sa source : contrat, accord collectif, usage ou engagement unilatéral.
Le salarié dont le contrat est transféré poursuit avec le cessionnaire le contrat conclu avec le cédant. Son ancienneté court donc depuis son entrée au service du cédant, ou du premier employeur lorsque plusieurs transferts se sont succédé.
Par un arrêt publié du 30 avril 2014, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui avait retenu une ancienneté de trente-deux ans et huit mois au profit d’une salariée engagée en 1977, dont le contrat avait été transféré à la suite de deux cessions successives, alors que le dernier employeur soutenait qu’elle n’avait été engagée qu’en 2003. Elle a relevé que l’intéressée était devenue salariée du cessionnaire « par suite du transfert de son contrat de travail et non d’une embauche », et que des stipulations contractuelles « ne sauraient faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1 du code du travail » (Cass. soc. 30-4-2014, n° 12-35.219). Un nouveau contrat écrit, mentionnant une date d’entrée postérieure au transfert sans reprise d’ancienneté, ne prive donc pas le salarié de l’ancienneté acquise.
Cette reprise ne concerne que le transfert légal. Hors du champ de l’article L. 1224-1, le changement d’employeur suppose l’accord exprès du salarié (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600), et il est recommandé de stipuler la reprise d’ancienneté dans la convention tripartite de transfert signée par le salarié et les deux employeurs.
L’indemnité légale de licenciement est due au salarié qui compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus « au service du même employeur » (C. trav. art. L. 1234-9). Elle ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à dix ans et à un tiers de mois de salaire par année à partir de dix ans, l’année incomplète étant prise en compte au prorata des mois complets (C. trav. art. R. 1234-1 et R. 1234-2). Le salaire de référence est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, la moyenne des douze derniers mois ou le tiers des trois derniers mois (C. trav. art. R. 1234-4).
Un salarié engagé par le cédant le 1er mars 2014 voit son contrat transféré le 1er février 2022. Le cessionnaire le licencie et son contrat prend fin le 15 octobre 2026, avec un salaire de référence de 3 000 euros. Son ancienneté est de 12 ans, 7 mois et 14 jours, et l’indemnité légale se calcule ainsi :
L’indemnité légale s’élève à 10 083,33 euros. Si le cessionnaire ne retenait que l’ancienneté acquise depuis le transfert, soit 4 ans, 8 mois et 14 jours, il ne calculerait que 3 500 euros (4 x 750 + 8 / 12 x 750), et resterait débiteur de 6 583,33 euros. Une indemnité conventionnelle plus favorable peut être due selon la convention collective applicable au licenciement prononcé par le repreneur.
Le salaire convenu avec le cédant, sa structure et la qualification attribuée au salarié font partie des conditions en vigueur au jour du transfert, que le cessionnaire doit maintenir (Cass. soc. 27-5-2009, n° 08-42.555).
La Cour de cassation a jugé, par un arrêt publié du 13 novembre 2001, qu’un repreneur, qui avait fait signer à un salarié alors en arrêt de travail un nouveau contrat comportant une rémunération moins élevée, « ne pouvait imposer une réduction de salaires », le salarié n’ayant pas consenti à la modification de son contrat (Cass. soc. 13-11-2001, n° 99-43.016). Le repreneur a ainsi été condamné à lui verser un rappel de salaires.
Le cessionnaire qui souhaite modifier la rémunération contractuelle doit recueillir l’accord exprès de chaque salarié. Les conséquences d’un refus de la modification par le salarié transféré dépendent du motif de la proposition.
Le contrat transféré étant le même, le cessionnaire ne peut soumettre le salarié à une nouvelle période d’essai. Par un arrêt publié du 31 mars 1998, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui avait décidé que la rupture prononcée par le cessionnaire, sans énonciation de motif, « au prétexte d’une période d’essai illicite », s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La salariée, licenciée par le commissaire à l’exécution du plan le 14 septembre 1992, avait été engagée par le repreneur dès le 18 septembre suivant, dans la même qualité (Cass. soc. 31-3-1998, n° 95-44.889).
L’arrêt du 13 novembre 2001 a de même approuvé les juges qui avaient retenu que la clause d’essai de six mois insérée dans le nouveau contrat « était nulle ». La rupture notifiée au titre de cette période d’essai, deux jours après la reprise du travail du salarié victime d’un accident du travail, a été jugée constitutive d’un licenciement nul (Cass. soc. 13-11-2001, n° 99-43.016). Le repreneur qui fait signer un nouveau contrat aux salariés transférés s’expose donc à voir écartées la clause d’essai et les clauses moins favorables qu’il contient.
Le transfert n’autorise pas le cessionnaire à modifier le lieu de travail convenu avec le cédant. Par un arrêt publié du 17 avril 2019, la Cour de cassation a jugé que, lorsque l’application de l’article L. 1224-1 « entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur, le salarié est en droit de s’y opposer ». Dans cette affaire, le cessionnaire d’une activité exploitée à Nantes avait proposé aux salariées une mutation à son siège d’Orléans ; leur licenciement, prononcé pour motif personnel après leur refus, avait une nature économique et était dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 17-4-2019, n° 17-17.880).
La clause de mobilité stipulée avec le cédant subsiste dans les limites de la zone géographique qu’elle définit. La Cour de cassation ne paraît pas s’être prononcée, par un arrêt publié, sur l’application d’une telle clause aux établissements du cessionnaire situés hors de cette zone, et il est prudent de s’en tenir à sa lettre. Les conditions générales de validité et de mise en œuvre de la clause de mobilité restent applicables.
Selon un arrêt non publié du 5 janvier 2022, une cour d’appel a pu juger que le cessionnaire, qui avait fait signer à la salariée avant même le transfert un avenant comportant une clause de mobilité, ne pouvait s’en prévaloir : cette « manoeuvre déloyale destinée à éviter la poursuite du contrat de travail aux conditions en vigueur chez le cédant » la privait des droits qu’elle tenait de l’article L. 1224-1. L’affectation imposée, sur un site situé à 31,7 kilomètres hors du secteur géographique d’origine, ne pouvait justifier son licenciement (Cass. soc. 5-1-2022, n° 20-17.599).
La clause de non-concurrence et la clause d’exclusivité figurent parmi les obligations contractuelles que le contrat transféré emporte. Il paraît en résulter que le cessionnaire peut s’en prévaloir et qu’il est tenu, en cas de rupture, de la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence (Directive 2001/23/CE du 12-3-2001, art. 3 ; Cass. soc. 27-5-2009, n° 08-42.555). La Cour de cassation ne paraît pas avoir tranché ces questions par un arrêt publié propre au transfert d’entreprise.
La clause de non-concurrence est par ailleurs « d’interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions » (Cass. soc. 29-6-1999, n° 97-40.082). Il semble en découler qu’une clause qui interdit l’exercice d’une activité concurrente de celle du cédant, ou qui vise sa clientèle ou un secteur déterminé, garde ce périmètre après le transfert et ne s’étend pas d’elle-même aux autres activités du cessionnaire.
L’employeur a intérêt à faire figurer dans l’acte de cession la liste des salariés liés par une clause de non-concurrence, avec le montant de la contrepartie et les modalités de renonciation prévues, afin d’en apprécier le coût et de décider en temps utile de la lever ou de la maintenir.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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