Lorsqu’une entité économique autonome change d’exploitant, les contrats de travail des salariés qui y sont affectés se poursuivent de plein droit avec le nouvel employeur, sans formalité ni accord des intéressés. Ce transfert des contrats de travail s’impose au salarié, qui ne peut refuser le changement d’employeur, comme au cédant et au cessionnaire, qui ne peuvent l’écarter par une convention. Il prend effet à la date à laquelle le nouvel exploitant est mis en mesure de diriger l’entité, que les parties ne peuvent fixer à leur convenance. Le même contrat se poursuit ensuite sous l’autorité du cessionnaire, qui exerce le pouvoir de direction et le pouvoir disciplinaire dans le respect des droits acquis par le salarié.
Le Code du travail dispose que, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » (C. trav. art. L. 1224-1). Ce texte reprend, depuis la recodification entrée en vigueur le 1er mai 2008, l’ancien article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail.
Il est interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements. Selon cette directive, les droits et obligations du cédant qui résultent d’un contrat de travail existant à la date du transfert « sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire » (Directive 2001/23/CE du 12-3-2001, art. 3).
La règle s’applique en cas de transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise (Cass. soc. 23-6-2021, n° 18-24.597). La vente du fonds, la fusion, l’apport partiel d’actif ou la location-gérance en sont les opérations les plus fréquentes, mais la forme juridique retenue par les parties ne commande pas à elle seule le transfert.
L’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé, le 16 mars 1990, que l’article L. 122-12, alinéa 2, devenu l’article L. 1224-1, s’applique « même en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs » (Cass. ass. plén. 16-3-1990, n° 89-45.730). Le changement d’employeur ne dépend donc pas d’un contrat entre l’ancien et le nouvel exploitant. Il ne suppose pas davantage la signature d’un avenant par le salarié, dont l’accord n’est pas requis lorsque les conditions légales sont réunies.
Par un arrêt publié du 20 avril 2022, la Cour de cassation a jugé que le propriétaire d’un centre de vacances, qui avait mis fin au contrat de gestion confié à un prestataire, était tenu de poursuivre les contrats de travail du personnel attaché à l’entité, « dès lors que celle-ci demeure exploitable au jour de sa restitution ». Les contrats s’étaient poursuivis « de plein droit » avec le propriétaire au moment où le prestataire avait quitté les lieux, alors même que le propriétaire n’exploitait pas lui-même le centre et entendait le vendre (Cass. soc. 20-4-2022, n° 20-12.444).
Le transfert porte sur tous les contrats en cours au jour de la modification, y compris ceux dont l’exécution est suspendue. Par un arrêt publié du 27 mai 2009, la Cour de cassation a ainsi jugé que des congés sans solde accordés par le cédant à des salariés « n’ont pas fait obstacle au transfert des contrats de travail » (Cass. soc. 27-5-2009, n° 08-42.555). La liste des salariés concernés par le transfert appelle un examen contrat par contrat.
La Cour de cassation qualifie le changement d’employeur de novation du contrat de travail et juge que cette novation « ne s’impose au salarié que si les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du code du travail sont remplies » (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600). Il en résulte que, lorsque ces conditions sont réunies, le salarié passe au service du cessionnaire sans que son consentement soit requis.
Le salarié conserve en revanche le droit de s’opposer aux autres changements que le transfert entraînerait. Par un arrêt publié du 17 avril 2019, la Cour de cassation a jugé que, « lorsque l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur, le salarié est en droit de s’y opposer ». Dans cette affaire, les salariées d’un établissement nantais, transférées avec l’activité, avaient refusé leur mutation au siège du cessionnaire à Orléans ; leur licenciement, prononcé pour motif personnel, avait une nature économique et se trouvait dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 17-4-2019, n° 17-17.880). Les conséquences de ce refus d’une modification par le salarié transféré dépendent de la nature de la modification proposée.
Lorsque les conditions légales ne sont pas réunies, la situation est inverse : le changement d’employeur ne peut résulter que d’une application volontaire du texte, qui suppose l’accord exprès du salarié (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600). Les entreprises recourent alors à une convention tripartite de transfert, signée par le salarié et les deux employeurs.
Les employeurs successifs ne peuvent ni choisir les salariés qu’ils transfèrent, ni exclure par l’acte de cession une partie du personnel attaché à l’entité. Dans l’affaire jugée le 20 avril 2022, la cour d’appel, qui qualifiait l’article L. 1224-1 de disposition « d’ordre public », avait relevé que le transfert « s’impose aux salariés et aux employeurs successifs », « quelle que soit la volonté des parties », et la Cour de cassation a approuvé sa décision. Elle a ajouté que l’employeur qui a dû licencier les salariés à la suite du refus illicite du repreneur de poursuivre leurs contrats « dispose d’un recours en garantie contre celui-ci » (Cass. soc. 20-4-2022, n° 20-12.444).
Le licenciement prononcé par le cédant à l’occasion du transfert est privé d’effet : le salarié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat ou demander à l’auteur du licenciement réparation du préjudice résultant de la rupture (Cass. soc. 21-1-2026, n° 24-21.142). Le régime de ce licenciement prononcé à l’occasion du transfert précise la responsabilité respective du cédant et du cessionnaire, y compris lorsque l’opération a été organisée pour éluder la règle légale.
Il est dès lors recommandé de rédiger les clauses sociales de l’acte de cession comme des clauses de répartition des charges entre cédant et cessionnaire, sans prétendre décider du sort des contrats, qui résulte de la loi.
La Cour de cassation a jugé, par un arrêt publié du 23 juin 2021, que « le transfert d’une entité économique autonome s’opère à la date à laquelle le nouvel exploitant est mis en mesure d’assurer la direction de cette entité » (Cass. soc. 23-6-2021, n° 18-24.597). Dans cette affaire, une banque et sa filiale avaient retenu au 1er janvier 2014 le transfert des salariés mis à disposition de la filiale, alors que le salarié en cause y travaillait depuis le 1er janvier 2005 ; la cour d’appel, qui n’avait pas caractérisé le transfert d’une entité à cette date, a vu son arrêt cassé.
La date du transfert est donc une question de fait. Elle peut coïncider avec l’entrée en jouissance prévue par l’acte ; lorsque les deux dates diffèrent, la date à retenir est celle à laquelle le cessionnaire prend réellement la direction de l’activité. Seuls les contrats en cours à cette date sont transférés (C. trav. art. L. 1224-1).
Une société cède son fonds de commerce par un acte signé le 15 décembre 2026, qui fixe l’entrée en jouissance au 1er février 2027 ; le cessionnaire prend effectivement la direction de l’exploitation ce jour-là. Le transfert intervient le 1er février 2027 :
Si le cessionnaire avait en réalité dirigé l’exploitation dès le 15 janvier 2027, par exemple en donnant les instructions au personnel, le transfert pourrait être fixé à cette date, avec ses conséquences sur la liste des salariés transférés. L’employeur a intérêt à faire coïncider l’entrée en jouissance avec la prise de direction effective et à en conserver la preuve.
Lorsque l’article L. 1224-1 est applicable, « le même contrat de travail se poursuit, à compter de la date du transfert, sous une direction différente » (Cass. soc. 27-5-2009, n° 06-46.293). Le cessionnaire devient l’employeur : il exerce le pouvoir de direction, donne les instructions de travail et contrôle leur exécution, et le cédant perd cette qualité à l’égard des salariés transférés.
Les contrats se poursuivent avec le cessionnaire « aux conditions en vigueur au jour du changement d’employeur ». Le nouvel employeur est tenu de maintenir les conventions individuelles négociées avec le cédant, dès lors qu’elles ne font pas échec à l’application de l’article L. 1224-1, et ne peut y mettre fin « qu’avec l’accord des salariés concernés ou dans les conditions convenues avec lui » (Cass. soc. 27-5-2009, n° 08-42.555). Le sort de l’ancienneté, de la rémunération et des clauses relève du contrat du salarié transféré.
Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà de 2 mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, sauf poursuites pénales engagées dans le même délai (C. trav. art. L. 1332-4). Le contrat étant le même, ce délai ne recommence pas à courir au profit du cessionnaire : celui-ci ne peut invoquer des manquements commis sous l’autorité du cédant que si le délai de 2 mois depuis la connaissance des faits par le cédant n’est pas écoulé (Cass. soc. 27-5-2009, n° 06-46.293).
Ainsi, si le cédant a eu connaissance d’une faute le 10 janvier 2027 et que le transfert intervient le 1er février 2027, le cessionnaire doit engager la procédure disciplinaire dans le délai qui expire le 10 mars 2027. Il est utile de prévoir dans l’acte de cession une déclaration du cédant sur les faits fautifs connus et non encore sanctionnés.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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