Lorsqu’un accord collectif mis en cause par un transfert d’entreprise n’a pas été remplacé à l’expiration de sa période de survie, les salariés transférés bénéficient d’une garantie de rémunération. Le nouvel employeur doit leur assurer une rémunération annuelle au moins égale à celle qu’ils ont perçue en application de cet accord au cours des douze derniers mois, pour une durée de travail équivalente. Issue de la loi Travail de 2016, cette garantie a remplacé le maintien des avantages individuels acquis et porte sur un montant global de rémunération. Elle peut prendre la forme d’une indemnité différentielle, calculée à partir de la rémunération de référence de chaque salarié.
L’accord collectif mis en cause par une fusion, une cession ou une scission continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur d’un accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyant une durée supérieure (C. trav. art. L. 2261-14). En l’absence de stipulation expresse, ce préavis est de trois mois (C. trav. art. L. 2261-9). L’accord mis en cause s’applique ainsi pendant 15 mois au total. Le point de départ et le calendrier de cette période relèvent de la mise en cause des accords collectifs par le transfert.
La garantie de rémunération joue « lorsque la convention ou l’accord qui a été mis en cause n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans le délai fixé au premier alinéa » (C. trav. art. L. 2261-14). Un accord de substitution conclu pendant la survie, ou des accords de substitution et d’adaptation négociés avant le transfert, font ainsi obstacle à son application.
Avant la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite loi Travail, les salariés conservaient, à l’expiration de la survie, « les avantages individuels qu’ils ont acquis » en application de l’accord mis en cause (C. trav. art. L. 2261-14, rédaction antérieure à la loi du 8-8-2016). La loi Travail a substitué à ce maintien une rémunération annuelle minimale (L. n° 2016-1088 du 8-8-2016, art. 17).
La loi n° 2018-217 du 29 mars 2018, qui a ratifié les ordonnances de septembre 2017 relatives au renforcement du dialogue social, a ensuite modifié le texte pour lui donner sa rédaction actuelle : les salariés « bénéficient d’une garantie de rémunération », qui peut être assurée par une indemnité différentielle (L. n° 2018-217 du 29-3-2018, art. 21). Cette rédaction s’applique à tous les accords mis en cause ayant cessé de produire leurs effets à compter du 9 août 2016, « y compris si la date de leur dénonciation ou de leur mise en cause est antérieure à cette date » (L. n° 2018-217 du 29-3-2018, art. 21).
Le régime des avantages individuels acquis ne conserve dès lors d’intérêt que pour les accords ayant cessé de s’appliquer avant le 9 août 2016, dans les litiges encore en cours. Une garantie de même nature bénéficie aux salariés en cas de dénonciation d’une convention collective non remplacée dans le délai légal (C. trav. art. L. 2261-13).
La garantie « s’entend au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale » (C. trav. art. L. 2261-14). Ce texte renvoie aux revenus d’activité retenus pour la contribution sociale généralisée (CSS art. L. 242-1), c’est-à-dire à « toutes les sommes, ainsi que les avantages et accessoires en nature ou en argent qui y sont associés, dus en contrepartie ou à l’occasion d’un travail » (CSS art. L. 136-1-1). Le salaire de base, les primes, les gratifications, le treizième mois et les avantages en nature versés en application de l’accord mis en cause entrent dans cette définition.
L’article L. 242-1 exclut par ailleurs de l’assiette des cotisations les sommes versées au titre de l’intéressement et de la participation, ainsi que les versements de l’employeur à un plan d’épargne (CSS art. L. 242-1). La Cour de cassation ne paraît pas s’être prononcée sur l’application de ces exclusions à la garantie ; le renvoi général à l’article L. 242-1 incite à les écarter du calcul, d’autant que ces dispositifs obéissent à des règles propres en matière d’intéressement et de participation après un transfert.
Selon la lettre du texte, les stipulations de l’accord mis en cause qui ne se traduisent pas par une rémunération, comme des jours de congé supplémentaires ou des garanties de procédure disciplinaire, ne sont pas maintenues par ce mécanisme et cessent de s’appliquer avec l’accord.
L’article L. 2261-14 écarte « la première phrase du deuxième alinéa » de l’article L. 242-1 (C. trav. art. L. 2261-14). Lors de l’adoption de la loi Travail, cette phrase prévoyait que l’avantage tiré de la levée d’options sur actions « est considéré comme une rémunération lors de la levée de l’option » (CSS art. L. 242-1, rédaction en vigueur au 10-8-2016).
L’article L. 242-1 a depuis été réécrit. Son deuxième alinéa énumère désormais les sommes exclues de l’assiette, tandis qu’une règle relative au gain de levée d’options figure au 6° de son II (CSS art. L. 242-1). Le renvoi du Code du travail n’ayant pas été mis à jour, sa portée actuelle est incertaine. Pris à la lettre, il viserait aujourd’hui la phrase qui introduit la liste des sommes exclues de l’assiette, ce qui remettrait en cause leur exclusion de la garantie. L’intention du législateur de 2016 paraît avoir été d’exclure de la garantie les gains de levée d’options, sans confirmation jurisprudentielle connue à ce jour.
Le montant annuel garanti « ne peut être inférieur à la rémunération versée, en application de la convention ou de l’accord mis en cause, lors des douze derniers mois » (C. trav. art. L. 2261-14). En cas de dénonciation, le texte vise plus largement la rémunération versée « en application de la convention ou de l’accord dénoncé et du contrat de travail » (C. trav. art. L. 2261-13).
Cette différence de rédaction laisse place à deux lectures en cas de mise en cause : une comparaison portant sur la rémunération globale du salarié, ou une comparaison limitée aux seuls éléments dus en vertu de l’accord. La phrase de l’article L. 2261-14 relative à l’indemnité différentielle mentionne toutefois le contrat de travail, ce qui plaide pour une comparaison globale. La question ne paraît pas avoir été tranchée en jurisprudence.
L’écart entre les deux lectures reste limité tant que la rémunération contractuelle est maintenue, puisque le contrat de travail passe au cessionnaire avec la rémunération du salarié transféré qu’il prévoit.
Le texte ne précise pas le terme de la période de douze mois. La lecture qui paraît la plus cohérente avec le mécanisme retient les douze mois qui précèdent la date à laquelle l’accord mis en cause cesse de produire effet, période pendant laquelle le salarié a perçu sa rémunération en application de cet accord.
La comparaison se fait « pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail » (C. trav. art. L. 2261-14). Si la durée du travail du salarié diminue ensuite avec son accord, par exemple lors d’un passage à temps partiel, le montant garanti paraît devoir être réduit dans la même proportion.
Selon le Code du travail, la garantie « peut être assurée par le versement d’une indemnité différentielle entre le montant de la rémunération qui était dû au salarié en vertu de la convention ou de l’accord mis en cause et de son contrat de travail et le montant de la rémunération du salarié résultant de la nouvelle convention ou du nouvel accord, s’il existe, et de son contrat de travail » (C. trav. art. L. 2261-14).
Un salarié est transféré le 1er janvier 2027. L’accord d’entreprise du cédant, qui n’a pas été remplacé, cesse de produire effet le 31 mars 2028 au soir. Du 1er avril 2027 au 31 mars 2028, ce salarié a perçu :
Sa rémunération de référence s’élève à 34 000 euros (30 000 + 2 500 + 1 500). À compter du 1er avril 2028, il perçoit son salaire de base de 30 000 euros et une prime de vacances de 1 000 euros prévue par l’accord du cessionnaire, soit 31 000 euros par an. L’indemnité différentielle est de 3 000 euros par an (34 000 - 31 000), soit 250 euros par mois.
Le résultat est le même avec la lecture limitée aux éléments conventionnels : 4 000 euros dus en vertu de l’accord mis en cause (2 500 + 1 500), contre 1 000 euros en vertu du nouvel accord, soit le même écart de 3 000 euros. Si le salarié passe ensuite à 80 % de son temps de travail, le montant garanti serait ramené à 27 200 euros (34 000 x 80 %).
Lorsque l’accord mis en cause a été conclu pour une durée déterminée, la garantie s’applique jusqu’au terme qu’aurait eu l’accord si ce terme est postérieur à la fin de la survie, et ne s’applique pas si ce terme est antérieur (C. trav. art. L. 2261-14).
Pour un accord à durée indéterminée, le texte ne fixe aucune limite de durée. Selon la lettre de la définition de l’indemnité différentielle, les augmentations ultérieures de la rémunération réduisent l’indemnité à due concurrence, mais la Cour de cassation ne paraît pas avoir statué sur l’absorption de la garantie par ces augmentations.
Une nouvelle négociation doit s’engager, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, « soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles stipulations » (C. trav. art. L. 2261-14). Un accord de substitution conclu avant la fin de la survie écarte la garantie légale et permet de définir, avec les organisations syndicales, l’harmonisation des statuts sociaux des salariés transférés et des autres salariés.
L’employeur a intérêt à reconstituer, pour chaque salarié transféré, la rémunération perçue au cours des douze mois de référence, en distinguant les éléments issus de l’accord mis en cause, du contrat de travail et des usages et engagements unilatéraux du cédant, qui suivent leur propre régime. Il est recommandé de faire apparaître l’indemnité différentielle sur une ligne distincte du bulletin de paie et de conserver le détail du calcul.
Lorsque le transfert entraîne aussi un changement de branche, la convention collective applicable après le transfert est elle-même mise en cause, et la garantie peut alors porter sur les éléments de rémunération issus de l’ancienne convention de branche (C. trav. art. L. 2261-14).
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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