La perte d’un marché au profit d’un concurrent ne transfère pas, à elle seule, les contrats de travail des salariés qui l’exécutaient au nouveau prestataire. Le Code du travail n’impose le changement d’employeur que si le changement de prestataire, l’externalisation d’une activité auprès d’un sous-traitant ou sa reprise en interne par le client s’accompagne du transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité. Le juge recherche alors si des moyens d’exploitation significatifs ont été repris, directement ou par l’intermédiaire du client, ou, dans les activités de main-d’œuvre, si une partie essentielle du personnel l’a été. À défaut, seule une clause conventionnelle de garantie d’emploi ou l’accord des salariés permet de les faire passer chez le nouvel exploitant.
Le Code du travail prévoit que, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » (C. trav. art. L. 1224-1). L’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé, le 16 mars 1990, que ce texte, alors numéroté L. 122-12, alinéa 2, s’applique « même en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs, à tout transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise » (Cass. ass. plén. 16-3-1990, n° 89-45.730). Il peut donc jouer entre deux prestataires successifs qu’aucun contrat ne lie.
Son application suppose toutefois le transfert d’une entité économique autonome, c’est-à-dire d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. Lorsque cette condition est remplie, les contrats passent de plein droit au nouvel exploitant, et le changement d’employeur s’impose au salarié (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600).
La Cour de justice des Communautés européennes, devenue Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), a jugé dès 1997 que « la simple perte d’un marché de service au profit d’un concurrent ne saurait donc, par elle-même, révéler l’existence d’un transfert ». L’affaire concernait le nettoyage d’un lycée, confié à une nouvelle entreprise après la résiliation du contrat du premier prestataire au 30 juin 1994 (CJCE 11-3-1997, aff. C-13/95).
La chambre sociale de la Cour de cassation retient la même règle : si la perte d’un marché n’entraîne pas, en elle-même, l’application de l’article L. 1224-1, « il en va autrement lorsque l’exécution d’un marché de prestation de services par un nouveau titulaire s’accompagne du transfert d’une entité économique autonome » (Cass. soc. 31-1-2024, n° 21-25.273).
Selon un arrêt non publié, la poursuite d’une même activité dans le cadre d’une mission d’assistance technique ne caractérise pas le transfert d’une entité (Cass. soc. 14-3-2012, n° 10-27.809).
Le transfert est caractérisé lorsque le nouveau prestataire reprend des moyens d’exploitation significatifs et nécessaires à l’activité. Cette reprise peut être indirecte et résulter de la mise à la disposition des prestataires successifs, par le client, des locaux et matériels nécessaires au service, lorsque celui-ci constitue une entité économique autonome, peu important que le dernier exploitant ait apporté d’autres matériels ou produits. La solution a été retenue pour le service de restauration d’une polyclinique confié successivement à deux prestataires (Cass. soc. 24-11-2009, n° 08-44.148).
L’arrêt du 31 janvier 2024 en donne une illustration. Le marché de chargement et de déchargement de colis d’une plateforme logistique avait pris fin le 19 octobre 2020, et l’entreprise entrante l’exploitait depuis le 20 octobre 2020, dans les mêmes locaux et avec les mêmes équipements, appartenant au client, pour la même activité à laquelle étaient affectés 14 manutentionnaires. La circonstance que 2 salariés d’encadrement n’aient pas été repris ne suffisait pas à exclure le transfert d’une entité maintenant son identité (Cass. soc. 31-1-2024, n° 21-25.273).
À l’inverse, selon un arrêt non publié, le stock de marchandises du donneur d’ordre, transféré chez le nouveau prestataire logistique mais resté la propriété du client, n’est pas un élément corporel significatif transféré ; faute de reprise des locaux, du matériel et des équipements, l’article L. 1224-1 ne s’applique pas (Cass. soc. 17-12-2025, n° 24-14.608).
Dans certains secteurs où l’activité repose essentiellement sur la main-d’œuvre, comme le nettoyage, « une collectivité de travailleurs que réunit durablement une activité commune peut correspondre à une entité économique ». Le changement de prestataire n’entre pas dans le champ du transfert s’il ne s’accompagne ni d’une cession d’éléments d’actif significatifs, ni d’une reprise par le nouvel entrepreneur « d’une partie essentielle des effectifs, en termes de nombre et de compétence » (CJCE 11-3-1997, aff. C-13/95).
Il en résulte que l’embauche volontaire, par l’entreprise entrante, de la plus grande partie de l’équipe affectée au marché, avec ses qualifications, peut suffire à caractériser le transfert et l’obliger alors à poursuivre l’ensemble des contrats attachés à l’entité, y compris ceux des salariés qu’elle n’avait pas retenus.
Lorsque les conditions légales ne sont pas réunies, plusieurs conventions de branche, notamment dans la propreté, la sécurité privée et la restauration collective, organisent une garantie d’emploi lors d’un changement de prestataire. Ce transfert conventionnel suppose l’accord exprès du salarié, le changement d’employeur ne s’imposant à lui que si les conditions de l’article L. 1224-1 sont remplies (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600).
L’articulation du transfert légal et du transfert conventionnel obéit à des règles propres lorsque les deux régimes paraissent applicables au même marché.
L’externalisation consiste, pour une entreprise, à confier à un prestataire une activité qu’elle exerçait jusque-là avec son propre personnel. La Cour de cassation admet que « le transfert d’une entité économique autonome peut s’opérer par voie de sous-traitance ». Dans l’affaire jugée, l’activité d’installation de systèmes téléphoniques avait été sous-traitée et son personnel était passé chez le sous-traitant le 1er juillet 1998 (Cass. soc. 31-1-2001, n° 99-60.378).
La Cour de justice a, par un arrêt ancien, retenu l’application de la directive 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977, relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, au cas où une entreprise confie à un prestataire le nettoyage qu’elle assurait directement, même si ces travaux étaient exécutés par une seule employée (CJCE 14-4-1994, aff. C-392/92). La portée de cette solution doit être appréciée avec prudence, la Cour ayant ensuite insisté sur la reprise d’actifs significatifs ou d’une partie essentielle des effectifs.
L’externalisation d’une activité secondaire ou accessoire n’entraîne le maintien des contrats de travail que si cette activité est exercée par une entité économique autonome. Un atelier de fabrication et de réparation de palettes, que l’employeur présentait comme occupant 37 salariés, n’a pas été qualifié d’entité, faute d’autonomie dans ses moyens en personnel, en raison de la polyvalence de la plupart des salariés, et dans l’organisation de sa production : il n’était qu’un « simple démembrement des services centraux » (Cass. soc. 18-7-2000, n° 98-18.037).
De même, l’activité de dessin de détail dont relevaient 13 salariés, externalisée en 2002, ne relevait d’aucun service organisé disposant d’une autonomie de gestion. Les salariés n’étaient passés chez le prestataire qu’en vertu de conventions qu’ils avaient librement signées, analysées comme une application volontaire du texte (Cass. soc. 14-3-2007, n° 06-41.647). Ce mécanisme relève alors de la convention tripartite de transfert, qui requiert l’accord de chaque salarié.
Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le comité social et économique (CSE), instance élue de représentation du personnel, doit être informé et consulté sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs et sur la modification de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise (C. trav. art. L. 2312-8). Un projet d’externalisation entre normalement dans ce champ et appelle une consultation du CSE sur le projet de transfert.
Lorsque l’activité constitue une entité autonome, les salariés qui y sont attachés passent au sous-traitant, et le licenciement prononcé à l’occasion du transfert est dépourvu d’effet ; le salarié peut alors, à son choix, demander au repreneur la poursuite de son contrat ou réclamer à l’auteur du licenciement la réparation de son préjudice (Cass. soc. 21-1-2026, n° 24-21.142). Il est dès lors recommandé de recenser, avant la signature du contrat de sous-traitance, les salariés affectés à l’activité et les moyens qui la servent.
L’internalisation est l’opération inverse : le client met fin au contrat du prestataire et exerce lui-même l’activité. Les mêmes critères s’appliquent. Le propriétaire d’un établissement constituant une entité économique autonome qui résilie le contrat de gestion confié à un prestataire, emportant retour de l’entité, « est tenu de poursuivre les contrats de travail du personnel attaché à l’entité, dès lors que celle-ci demeure exploitable au jour de sa restitution par le gestionnaire » (Cass. soc. 20-4-2022, n° 20-12.444).
Dans cette affaire, le marché de gestion d’un centre de vacances avait pris fin le 10 janvier 2014 ; le propriétaire avait reçu une entité en état d’être exploitée, et il n’était pas démontré que le transfert de sa compétence en matière de vacances à un autre organisme rendait impossible la poursuite de l’exploitation (Cass. soc. 20-4-2022, n° 20-12.444). La reprise d’une activité par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif obéit à des dispositions spéciales (C. trav. art. L. 1224-3).
Lorsque le client refuse à tort de reprendre le personnel, le prestataire sortant qui a dû licencier les salariés attachés à l’activité « dispose d’un recours en garantie contre celui-ci, lorsque ce refus est illicite » (Cass. soc. 20-4-2022, n° 20-12.444). Formulée à l’égard du repreneur, la règle paraît valoir aussi contre un prestataire entrant, sous réserve de confirmation.
Le client comme le prestataire ont intérêt à prévoir dans le contrat de prestation le sort du personnel en fin de contrat, de dresser la liste des moyens mis à disposition par le client et de vérifier, avant toute reprise en interne, si l’activité reste exploitable dans les mêmes conditions.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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