Le transfert partiel d’activité entraîne le passage des contrats de travail au repreneur lorsque la partie cédée constitue une entité économique autonome qui conserve son identité. Seuls les salariés affectés à cette partie changent d’employeur, ce qui oblige à identifier avec soin le personnel qui y est rattaché. Pour le salarié qui travaille à la fois pour le secteur cédé et pour un secteur conservé, la Cour de cassation retient depuis le 30 septembre 2020 une scission du contrat au prorata des fonctions exercées, sauf si elle est impossible ou dégrade sa situation. Cette solution, issue du droit de l’Union européenne, a remplacé le critère de l’activité principale et conduit les entreprises à documenter la répartition du temps de travail de chaque salarié concerné.
Le Code du travail prévoit que, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » (C. trav. art. L. 1224-1). Ce texte s’applique aussi lorsque seule une branche, un service ou un établissement change d’exploitant, par l’une des opérations entraînant le transfert, comme une cession de fonds ou un apport partiel d’actif.
La directive 2001/23/CE du Conseil de l’Union européenne du 12 mars 2001, relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements, vise, dès son intitulé, les parties d’entreprises. Elle s’attache au transfert « d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire » (Directive 2001/23/CE du 12-3-2001, art. 1er).
La partie cédée doit former à elle seule une entité économique autonome, dotée de personnel et de moyens propres et poursuivant un objectif propre. Un service intégré à un établissement peut remplir cette condition : la Cour de cassation l’a admis pour le service de restauration d’un établissement de santé, qui « constituait en son sein une entité économique autonome » (Cass. soc. 24-11-2009, n° 08-44.148).
L’existence de l’entité ne dépend pas de l’organigramme retenu par l’entreprise. Par un arrêt publié du 28 juin 2023, la Cour de cassation a jugé qu’elle « est indépendante des règles d’organisation, de fonctionnement et de gestion » du service et qu’elle « peut résulter de deux parties d’entreprises distinctes d’un même groupe » (Cass. soc. 28-6-2023, n° 22-14.834).
Lorsque la partie cédée ne remplit pas ces conditions, par exemple parce que seuls quelques actifs isolés sont vendus, l’article L. 1224-1 ne s’applique pas et les salariés restent au service du cédant.
Pendant longtemps, la Cour de cassation a jugé que le salarié employé en partie dans l’entité cédée voyait son contrat transféré pour la partie de l’activité qu’il y consacrait. Elle a ensuite limité cette division : si le salarié exerçait l’essentiel de ses fonctions dans le secteur repris, tout son contrat passait au repreneur, et dans le cas inverse il restait en entier chez l’employeur sortant (Cass. soc. 30-9-2020, n° 18-24.881). L’arrêt de 2020 rappelle que ce critère avait été retenu par deux arrêts publiés du 30 mars 2010 et du 21 septembre 2016.
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), saisie d’un litige belge relatif à un marché de services réparti en lots entre plusieurs repreneurs, a écarté tant le transfert du contrat au seul cessionnaire auprès duquel le salarié travaille à titre principal que l’absence de tout transfert. Elle a jugé que les droits et obligations résultant du contrat « sont transférés à chacun des cessionnaires, au prorata des fonctions exercées par le travailleur concerné » (CJUE 26-3-2020, aff. C-344/18).
Tirant les conséquences de cette décision, la Cour de cassation juge, depuis un arrêt publié du 30 septembre 2020, que le salarié affecté tant dans le secteur repris que dans un secteur non repris voit son contrat transféré « pour la partie de l’activité qu’il consacre au secteur cédé ». La scission est écartée si elle « est impossible, entraîne une détérioration des conditions de travail de ce dernier ou porte atteinte au maintien de ses droits garantis par la directive » (Cass. soc. 30-9-2020, n° 18-24.881).
Dans cette affaire, une secrétaire engagée le 19 décembre 1996 par une société d’avocats travaillait à la fois pour l’activité du cabinet secondaire de Menton, cédée en juillet 2013, et pour l’activité conservée par le cédant. Le 2 août 2013, son contrat avait été transféré à hauteur de 50 % de son temps de travail. La cour d’appel avait jugé que le contrat devait rester en entier chez le cédant, faute pour la salariée d’exercer l’essentiel de ses fonctions dans l’entité transférée ; son arrêt a été cassé sur ce point (Cass. soc. 30-9-2020, n° 18-24.881).
Pour mesurer la part transférée, la CJUE laisse au juge national le soin de déterminer les modalités du partage du contrat ; ce juge peut retenir soit « la valeur économique des lots auxquels le travailleur est affecté », soit « le temps qu’il consacre effectivement à chaque lot » (CJUE 26-3-2020, aff. C-344/18). La Cour de cassation ne paraît pas avoir précisé, par un arrêt publié postérieur, les modalités concrètes de cette répartition.
Un comptable travaille 35 heures par semaine pour un salaire brut de 3 200 euros par mois et consacre 40 % de son temps à la division cédée le 1er mars 2027. Si la scission est retenue, il devient salarié du repreneur pour 14 heures par semaine (35 x 40 %) et 1 280 euros brut par mois (3 200 x 40 %). Il reste salarié du cédant pour 21 heures par semaine (35 - 14) et 1 920 euros brut par mois (3 200 - 1 280).
Le salarié se trouve alors lié à deux employeurs par deux contrats à temps partiel, chacun portant sur une fraction de ses anciennes fonctions. Cette situation suppose une coordination des horaires et des lieux de travail entre les deux entreprises. Lorsque l’une des fractions, comme les 14 heures de l’exemple, est inférieure à la durée minimale de 24 heures par semaine fixée pour le salarié à temps partiel à défaut d’accord dérogatoire (C. trav. art. L. 3123-27), l’articulation de cette règle avec la scission ne paraît pas avoir été tranchée par la Cour de cassation.
La scission n’a pas lieu lorsqu’elle est impossible, par exemple si les fonctions ne peuvent être divisées, ou lorsqu’elle entraîne une détérioration des conditions de travail ou porte atteinte aux droits du salarié (Cass. soc. 30-9-2020, n° 18-24.881). La CJUE précise que la directive « ne peut être invoquée pour détériorer les conditions de travail » du salarié (CJUE 26-3-2020, aff. C-344/18).
Les décisions de 2020 ne précisent pas lequel des deux employeurs conserve le contrat lorsque la scission est écartée. La solution dépend des circonstances de chaque espèce, ce qui rend l’opération incertaine ; une convention tripartite de transfert, conclue avec l’accord exprès du salarié, peut alors être envisagée pour organiser son rattachement à un seul employeur.
Lorsque la scission est impossible ou porte atteinte aux droits du salarié, la rupture de la relation de travail qui s’ensuit est considérée « comme étant intervenue du fait du ou des cessionnaires », « quand bien même cette résiliation serait intervenue à l’initiative du travailleur » (CJUE 26-3-2020, aff. C-344/18). Cette solution prolonge la règle selon laquelle la résiliation due à une modification substantielle des conditions de travail au détriment du travailleur « est considérée comme intervenue du fait de l’employeur » (Directive 2001/23/CE du 12-3-2001, art. 4).
La Cour de cassation ne paraît pas avoir encore appliqué cette règle d’imputation. Il est prudent de considérer qu’une démission ou une prise d’acte motivée par une scission dommageable pourrait produire les effets d’un licenciement imputable au repreneur. Le salarié qui refuse une modification de son contrat après le transfert relève par ailleurs des règles propres au refus du salarié transféré.
Les salariés des services fonctionnels, comme la comptabilité, la paie ou les ressources humaines, travaillent souvent pour plusieurs branches de l’entreprise. Comme le rappelle la Cour de cassation, la Cour de justice des Communautés européennes, devenue CJUE, a jugé le 7 février 1985 que la directive n’englobe pas les contrats des travailleurs qui, « étant affectés à un service administratif de l’entreprise qui n’a pas été lui-même transféré, effectuaient certaines tâches au profit de la partie transférée » (Cass. soc. 30-9-2020, n° 18-24.881).
La frontière entre ce salarié, qui reste chez le cédant, et le salarié affecté à plusieurs activités, dont le contrat est scindé, ne paraît pas avoir été précisée par la jurisprudence française. L’appréciation devrait porter sur l’affectation réelle du salarié : il est recommandé de distinguer celui qui appartient à un service resté au cédant et rend des services à la branche cédée, de celui qui est intégré à l’organisation de la branche cédée pour une partie de son temps.
L’entreprise qui cède une branche a intérêt à dresser, avant l’opération, la liste nominative des salariés affectés en tout ou partie à l’activité cédée, avec la répartition de leur temps de travail sur une période significative, appuyée par des documents objectifs (plannings, descriptions de poste, imputations analytiques). Le contrat de cession peut prévoir la répartition entre les parties des charges liées aux salariés affectés à plusieurs activités ; les stipulations relatives à leur sort restent soumises aux conditions de l’article L. 1224-1.
Le transfert d’un salarié investi de l’un des mandats énumérés par la loi et compris dans un transfert partiel exige l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail (C. trav. art. L. 2414-1), selon les règles applicables aux salariés protégés en cas de transfert. Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le comité social et économique (CSE), instance élue de représentation du personnel, doit en outre être informé et consulté sur la modification de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise, selon les règles de la consultation du CSE lors d’un transfert (C. trav. art. L. 2312-8).
Une fois l’opération réalisée, les contrats transférés, en tout ou en partie, se poursuivent avec le repreneur selon les règles du maintien des contrats de travail.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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