Le prêt de main-d’œuvre consiste pour une entreprise à mettre ses salariés à la disposition d’une autre, qui dirige leur travail. Lorsqu’il poursuit un but lucratif et a pour objet exclusif cette fourniture de personnel, il est interdit, hors travail temporaire et quelques cadres légaux ; le marchandage, qui cause un préjudice au salarié ou élude la loi ou la convention collective, l’est aussi. Dans le bâtiment et les travaux publics, dits BTP, le risque naît surtout de la sous-traitance de pose ou de main-d’œuvre, lorsque le sous-traitant ne fait que fournir des ouvriers encadrés par l’entreprise principale. Le prêt entre entreprises est en revanche autorisé lorsqu’il est facturé à prix coûtant et formalisé par une convention de mise à disposition et un avenant signé par le salarié, sous réserve qu’il ne procure pas à l’entreprise utilisatrice un avantage caractérisant un but lucratif.
Le Code du travail interdit « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre » (C. trav. art. L. 8241-1). Deux conditions sont donc requises : l’opération se réduit à la fourniture de salariés, sans tâche propre confiée au prestataire, et elle procure un profit.
L’interdiction ne vise pas les opérations réalisées dans un cadre légal propre : le travail temporaire, les entreprises de travail à temps partagé, les agences de mannequins titulaires d’une licence, les associations et sociétés sportives, ainsi que la mise à disposition de salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs (C. trav. art. L. 8241-1). Dans le BTP, le recours à l’intérim est la voie normale pour obtenir un renfort de personnel facturé avec une marge.
Les groupements d’employeurs, qui réunissent des entreprises relevant d’une même convention collective pour mettre à leur disposition des salariés qu’ils emploient, constituent un autre cadre légal, à la condition de ne se livrer « qu’à des opérations à but non lucratif » (C. trav. art. L. 1253-1).
Le Code du travail précise qu’une opération de prêt ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, « que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé » (C. trav. art. L. 8241-1). Toute marge, même modeste, fait donc basculer l’opération dans l’illicite si elle porte sur de la seule main-d’œuvre.
Ainsi, pour un ouvrier dont le salaire brut mensuel est de 2 400 euros, les charges sociales patronales de 1 000 euros et les indemnités de déplacement remboursées de 150 euros, la facturation ne peut excéder 3 550 euros par mois. Une facture de 3 900 euros fait apparaître un profit de 350 euros pour l’entreprise prêteuse.
Le but lucratif s’apprécie aussi du côté de l’entreprise utilisatrice. La chambre criminelle de la Cour de cassation le définit comme « un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire » à caractériser, même entre entreprises liées par des intérêts communs (Cass. crim. 20-3-2007, n° 05-85.253, publié au Bulletin). La chambre sociale juge que l’interdiction concerne également l’entreprise utilisatrice et que le caractère lucratif « peut résulter d’un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l’économie de charges procurés à cette dernière », de sorte qu’une refacturation du salaire « au centime près » ne suffit pas à écarter le délit (Cass. soc. 18-5-2011, n° 09-69.175, publié au Bulletin). Cet arrêt est antérieur à la loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels, qui a modifié l’article L. 8241-1 et dont est issue la définition légale de l’absence de but lucratif ; sa portée depuis cette réforme reste à préciser, ce qui commande la prudence lorsque le prêt dispense l’entreprise utilisatrice de toute charge de gestion du personnel.
Le marchandage est « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail » (C. trav. art. L. 8231-1). À la différence du prêt illicite, il n’exige pas que la fourniture de personnel soit l’objet exclusif de l’opération, mais il suppose un préjudice ou un contournement de la règle.
Dans le BTP, le préjudice résulte souvent de la perte des garanties des conventions collectives du bâtiment ou des travaux publics : salaires minima régionaux, indemnités de petits ou grands déplacements, prime de vacances, régime de prévoyance. Dans l’affaire jugée en 2011, la Cour de cassation a retenu le marchandage parce que le salarié mis à disposition s’était vu appliquer une convention de forfait en jours illicite qui l’avait privé du paiement de ses heures supplémentaires (Cass. soc. 18-5-2011, n° 09-69.175, précité).
Un contrat de sous-traitance est licite lorsque le sous-traitant exécute une prestation définie, avec ses propres moyens et sous sa propre autorité. Les juges recherchent, au-delà de la qualification retenue par les parties, si le sous-traitant apporte un savoir-faire spécifique, s’il conserve l’encadrement et le pouvoir de direction sur ses salariés et s’il est rémunéré au forfait plutôt qu’au temps passé.
Selon un arrêt non publié de la chambre criminelle, qui approuve les juges du fond, ces critères « ne sont pas nécessairement cumulatifs », mais leur absence conduit à requalifier l’opération. Dans cette affaire, des ouvriers étrangers intervenaient sur plusieurs chantiers sans savoir-faire particulier, sous la direction des salariés de l’entreprise principale, avec son matériel, et leur employeur était rémunéré en partie « en régie », au temps et aux métrés : la Cour a confirmé la condamnation de l’entreprise principale pour prêt illicite de main-d’œuvre, marchandage et travail dissimulé, cette dernière étant devenue l’employeur de fait des ouvriers (Cass. crim. 8-1-2019, n° 17-87.246).
Les situations suivantes appellent une vigilance particulière :
Lorsque les salariés mis à disposition sont employés par une entreprise établie à l’étranger, le risque se cumule avec celui du faux détachement, régi par les règles applicables aux salariés détachés sur les chantiers. Il est dès lors recommandé de rédiger des contrats de sous-traitance définissant un ouvrage ou un lot, un prix forfaitaire et l’encadrement assuré par le sous-traitant, puis de veiller à ce que la pratique sur le chantier y corresponde, en complément des contrôles imposés au titre de l’obligation de vigilance du donneur d’ordre.
Les opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif sont autorisées (C. trav. art. L. 8241-2). Entre entreprises, elles requièrent :
Le comité social et économique (CSE), instance élue de représentation du personnel, de l’entreprise prêteuse est consulté préalablement à la mise en œuvre du prêt et informé des conventions signées ; celui de l’entreprise utilisatrice est informé et consulté préalablement à l’accueil des salariés prêtés (C. trav. art. L. 8241-2). Ces consultations s’inscrivent dans les attributions générales de la représentation du personnel.
Pendant le prêt, le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse « n’est ni rompu ni suspendu » et le salarié conserve le bénéfice des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié dans l’entreprise prêteuse. À l’issue de la mise à disposition, il retrouve son poste ou un poste équivalent, sans que sa carrière ou sa rémunération en soient affectées. Il ne peut être sanctionné, licencié ou discriminé pour avoir refusé une proposition de prêt (C. trav. art. L. 8241-2).
L’entreprise utilisatrice répond des conditions d’exécution du travail, notamment de la durée du travail, du repos et de la santé et de la sécurité, par renvoi aux règles applicables aux intérimaires (C. trav. art. L. 1251-21). Sur un chantier, elle répond donc de la sécurité et des horaires du salarié prêté comme de ceux de ses propres salariés.
Par dérogation, une entreprise ou un groupe d’au moins 5 000 salariés peut mettre ses salariés à la disposition d’une jeune entreprise de moins de 8 ans, d’une petite ou moyenne entreprise de moins de 250 salariés ou de certains organismes d’intérêt général, pour 3 ans au plus et hors de son propre groupe. L’opération n’est alors pas lucrative même si le montant facturé est inférieur au coût du salarié ou nul, et elle échappe au formalisme précédent (C. trav. art. L. 8241-3).
Le prêt illicite et le marchandage sont des délits punis, dans leur rédaction en vigueur depuis le 27 juin 2026, de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende, portés à 5 ans et 75 000 euros lorsque l’infraction concerne plusieurs personnes ou une personne vulnérable ou dépendante, et à 10 ans et 100 000 euros en bande organisée. Le juge peut prononcer une interdiction de sous-traiter de la main-d’œuvre de 2 à 10 ans et la diffusion de la décision sur le site internet du ministère du travail (C. trav. art. L. 8234-1 et L. 8243-1). Les personnes morales encourent notamment une amende dont le maximum est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques (C. trav. art. L. 8234-2 et L. 8243-2 ; C. pén. art. 131-38).
Ces deux infractions figurent parmi les infractions constitutives de travail illégal (C. trav. art. L. 8211-1). Elles exposent donc aussi l’entreprise aux mesures administratives et sociales qui sanctionnent le travail illégal dans le BTP, notamment l’arrêt de l’activité sur le chantier et l’exclusion des marchés publics. Le législateur a, par ailleurs, ouvert des cas de prêt dérogatoires, tel celui prévu au profit des jeunes entreprises et des petites et moyennes entreprises, dans un mouvement d’assouplissement du prêt de main-d’œuvre.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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