L’entreprise qui reprend des salariés en application d’une clause conventionnelle de reprise du personnel doit leur maintenir certains avantages acquis chez le prestataire sortant, ce qui crée un écart avec ses propres salariés affectés au même travail. Depuis un revirement de la Cour de cassation du 30 novembre 2017, cette différence de traitement est regardée comme justifiée au regard du principe d’égalité de traitement. L’article L. 1224-3-2 du Code du travail prévoit dans le même sens que les autres salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération issues des avantages obtenus avant le changement de prestataire. Cette protection ne couvre que les avantages maintenus en exécution de l’accord, et l’entreprise entrante doit être en mesure d’en justifier l’origine.
Le principe d’égalité de traitement interdit à l’employeur de traiter différemment des salariés qui accomplissent un même travail ou un travail de valeur égale, sauf raison objective et pertinente. Selon un arrêt non publié, une différence établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre ces salariés « que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence » (Cass. soc. 7-12-2022, n° 21-17.389).
Plusieurs branches organisent, en cas de perte d’un marché, la poursuite des contrats chez l’entreprise qui le reprend : c’est la garantie d’emploi conventionnelle. Lorsque les conditions du transfert légal ne sont pas réunies, ce changement d’employeur suppose l’accord exprès du salarié (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600). Lorsque l’accord impose à l’entreprise entrante de maintenir la rémunération acquise, les salariés repris peuvent percevoir une prime que leurs nouveaux collègues ne perçoivent pas.
Lorsque le transfert résulte de la loi, la Cour de cassation juge que l’obligation légale du nouvel employeur de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent d’un usage en vigueur au jour du transfert « justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés » (Cass. soc. 11-1-2012, n° 10-14.614). Le sort des usages et engagements unilatéraux après un transfert obéit à ce régime.
Par un arrêt publié du 23 juin 2021, elle a retenu la même solution pour une reprise de contrats par application volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail (Cass. soc. 23-6-2021, n° 18-24.809). La question propre à la reprise imposée par un accord de branche a reçu une réponse différente jusqu’en 2017.
Dans la propreté, la garantie d’emploi figurait dans un accord du 29 mars 1990, devenu les articles 7 à 7.7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 (IDCC 3043), étendue par arrêté du 23 juillet 2012 (Cass. soc. 30-11-2017, n° 16-20.532). En application de cet accord, des agents de service avaient été repris le 1er septembre 2002 avec leur prime de treizième mois. Par un arrêt publié du 15 janvier 2014, la Cour de cassation a jugé que ce maintien, « ne résultant pas de l’application de la loi et n’étant pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs », créait une inégalité injustifiée avec les autres salariés du même chantier (Cass. soc. 15-1-2014, n° 12-25.402).
Elle a statué de même le 16 septembre 2015 dans la sécurité privée, régie par la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 (IDCC 1351), étendue par arrêté du 25 juillet 1985. Sous l’empire de l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel, les salariés repris le 1er avril 2005 conservaient une prime pour travail du dimanche de 50 % et une prime de poste de 30,5 %, et leurs collègues pouvaient en réclamer le bénéfice (Cass. soc. 16-9-2015, n° 13-26.788). Ces deux arrêts ont été rendus sur les clauses de transfert conventionnel dans la propreté et de transfert conventionnel dans la sécurité privée.
Par un arrêt publié du 30 novembre 2017, la Cour de cassation a abandonné cette solution. Elle relève que « l’évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective » conduit à apprécier différemment la portée du principe d’égalité de traitement lorsque le transfert est organisé par voie conventionnelle. La différence entre les salariés transférés en application d’une garantie d’emploi instituée par voie conventionnelle et les salariés de l’employeur entrant, qui résulte de l’obligation de maintenir les droits reconnus chez l’ancien employeur, « n’est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d’égalité de traitement » (Cass. soc. 30-11-2017, n° 16-20.532).
L’affaire concernait le même site de nettoyage, dont le marché avait changé de titulaire le 1er janvier 2010, et une prime de treizième mois. La Cour a confirmé cette solution par un arrêt publié du 30 mai 2018, en l’appliquant à des demandes formées en septembre 2012, donc antérieures à la loi de 2016 (Cass. soc. 30-5-2018, n° 17-12.782).
L’article L. 1224-3-2 a été introduit par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite loi Travail. Dans sa rédaction initiale, il visait « les salariés employés sur d’autres sites de l’entreprise nouvellement prestataire » (L. n° 2016-1088 du 8-8-2016, art. 95). Saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur ce texte, la Cour de cassation a refusé de la transmettre au motif que le litige concernait des transferts antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi (Cass. soc. 4-1-2017, n° 16-40.243).
La loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social a ensuite habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin « de sécuriser et de compléter l’article L. 1224-3-2 du code du travail, notamment en ce qui concerne son application dans le temps » (L. n° 2017-1340 du 15-9-2017, art. 3). L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail a réécrit le texte, en vigueur depuis le 24 septembre 2017, et l’a rendu applicable aux contrats de travail « à compter de la publication de la présente ordonnance, quelle que soit la date à laquelle ces contrats ont été poursuivis entre les entreprises concernées » (Ord. n° 2017-1387 du 22-9-2017, art. 40, IX).
Dans sa rédaction en vigueur, le texte dispose que lorsqu’un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d’entreprises dans l’exécution d’un marché, « les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d’avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis » (C. trav. art. L. 1224-3-2). La restriction aux salariés employés sur d’autres sites a disparu.
La règle suppose ainsi la réunion de trois conditions :
Les arrêts publiés de 2017 et de 2018 statuent au visa du principe d’égalité de traitement ; en 2018, la Cour de cassation a substitué ce motif de pur droit à celui que la cour d’appel tirait de l’article L. 1224-3-2 (Cass. soc. 30-5-2018, n° 17-12.782). La jurisprudence de 2017 vise une garantie d’emploi « instituée par voie conventionnelle », sans condition d’extension ; la Cour de cassation ne paraît pas s’être prononcée sur un accord de reprise non étendu. L’articulation du transfert légal et du transfert conventionnel détermine par ailleurs lequel des deux régimes s’applique.
Selon un arrêt non publié du 5 mars 2025, rendu sous l’empire de la convention collective nationale des activités du déchet du 11 mai 2000 (IDCC 2149), étendue par arrêté du 5 juillet 2001 et depuis remplacée par celle du 16 avril 2019, étendue par arrêté du 5 février 2021, l’avenant applicable imposait au nouveau titulaire de maintenir aux salariés transférés « le salaire brut de base et les éléments accessoires de la rémunération ». Une « prime diverse » versée aux seuls chauffeurs repris en juillet 2015 était justifiée, « sauf preuve contraire qu’il appartenait à celui qui le contestait de rapporter » (Cass. soc. 5-3-2025, n° 23-16.043).
La cour d’appel avait alloué au salarié demandeur 3 888 euros pour la période du 1er septembre 2015 au 1er septembre 2019, montant égal à 48 mois de la prime de 81 euros perçue par l’un des chauffeurs repris, l’arrêt ne détaillant pas le mode de calcul retenu. Cette condamnation a été cassée, la cour d’appel ayant fait peser à tort sur l’employeur la preuve que la prime servait au maintien du salaire antérieur (Cass. soc. 5-3-2025, n° 23-16.043).
Il est recommandé de conserver, pour chaque salarié repris, l’avenant de reprise, les derniers bulletins de paie émis par l’entreprise sortante et le détail des éléments maintenus, et d’isoler ces éléments sur une ligne distincte du bulletin de paie.
La justification ne couvre que les droits maintenus en exécution de l’accord de reprise. Un avantage que l’entreprise entrante accorde ensuite de sa propre initiative relève du droit commun de l’égalité de traitement et doit reposer sur une raison objective et pertinente (Cass. soc. 7-12-2022, n° 21-17.389). Lorsqu’elle est instituée par un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives, une différence entre salariés d’une même entreprise de nettoyage affectés à des sites distincts est en revanche présumée justifiée, et il appartient à celui qui la conteste de démontrer qu’elle est étrangère à toute considération de nature professionnelle (Cass. soc. 30-5-2018, n° 17-12.782).
Selon l’arrêt non publié du 7 décembre 2022, une prime d’assiduité de 200 euros par an, accordée aux salariés recrutés sur un site pour réduire l’écart avec les salariés repris, qui percevaient selon les écritures des salariées 974,40 euros au titre d’un avantage acquis, reposait sur une justification objective et pertinente à l’égard des salariés d’un autre site (Cass. soc. 7-12-2022, n° 21-17.389).
Lorsque les écarts entre salariés repris et salariés recrutés deviennent difficiles à gérer, l’harmonisation des statuts sociaux par voie d’accord collectif permet de les réduire. L’entreprise entrante a intérêt à documenter le motif de chaque mesure de rattrapage.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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