L’articulation du transfert légal et du transfert conventionnel se pose lorsqu’un marché de services change de titulaire et qu’une convention collective organise la reprise du personnel par l’entreprise entrante. Le transfert légal prévu par l’article L. 1224-1 du Code du travail s’applique dès que l’opération emporte le transfert d’une entité économique autonome, quelles que soient les conditions fixées par la convention collective, et il s’impose alors au salarié comme aux deux entreprises. Hors de ce cas, le changement d’employeur prévu par l’accord collectif suppose l’accord exprès du salarié, qui n’obéit à aucune forme particulière si la convention n’en prévoit pas. La qualification retenue détermine le sort des salariés non visés par la clause, la portée d’un refus et le régime du salarié protégé.
Selon le Code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » (C. trav. art. L. 1224-1). Lors d’un changement de prestataire, ce texte s’applique si l’opération emporte le transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité ; la perte d’un marché ne suffit pas à elle seule.
Plusieurs conventions collectives de branche organisent par ailleurs la reprise, par l’entreprise entrante, des salariés affectés au marché, sous des conditions de durée d’affectation, de classification ou de temps passé sur le site. Cette garantie d’emploi conventionnelle tire sa force obligatoire de l’accord collectif.
Par un arrêt publié du 3 mars 2010, la Cour de cassation a distingué les deux régimes : « un changement d’employeur, qui constitue une novation du contrat de travail, ne s’impose au salarié que si les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du code du travail sont remplies » ; lorsque des dispositions conventionnelles organisent le transfert hors application de ce texte, « l’accord exprès du salarié est nécessaire au changement d’employeur » (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600).
La clause conventionnelle ne peut pas restreindre le champ du transfert légal. Dans une affaire jugée par un arrêt publié du 24 novembre 2009, le service de restauration d’une polyclinique avait été confié à un second prestataire. L’entreprise entrante refusait de reprendre une intendante cadre en invoquant l’avenant du 26 février 1986 à la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 (IDCC 1266), étendue par arrêté du 2 février 1984, qui excluait selon elle la reprise automatique des cadres.
La cour d’appel avait appliqué l’article L. 1224-1, « dont les dispositions sont d’ordre public », nonobstant les dispositions plus restrictives de la convention collective. La Cour de cassation a approuvé l’arrêt, les locaux et le matériel nécessaires au service ayant été mis à la disposition des prestataires successifs, ce qui caractérisait le transfert d’une entité économique autonome (Cass. soc. 24-11-2009, n° 08-44.148).
La Cour de justice des Communautés européennes, devenue Cour de justice de l’Union européenne, raisonne de la même manière au regard de la directive 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977, devenue la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises. Lorsqu’un nouvel entrepreneur de nettoyage reprend une partie essentielle, en nombre et en compétences, du personnel affecté au marché, la circonstance que cette reprise lui a été imposée par une convention collective sectorielle est « sans incidence sur le fait que le transfert porte sur une entité économique » (CJCE 24-1-2002, aff. C-51/00).
Il en résulte que l’entreprise entrante qui reprend, en exécution de la clause conventionnelle, la plus grande partie d’une équipe dont l’activité repose sur la main-d’œuvre peut entrer dans le champ du transfert légal. Si, par exemple, un marché de nettoyage occupe 12 agents dont 9 remplissent les conditions conventionnelles et que le juge retient le transfert d’une entité autonome, les contrats des 3 autres agents attachés à cette entité passent également à l’entreprise entrante, qui ne peut leur opposer les critères de l’accord. Dans la propreté, l’article 7 de la convention collective et l’article L. 1224-1 peuvent ainsi concerner le même changement de prestataire ; la convention applicable est la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 (IDCC 3043), étendue par arrêté du 23 juillet 2012.
Lorsque les conditions de l’article L. 1224-1 ne sont pas réunies, la clause conventionnelle ne peut pas imposer au salarié le changement d’employeur. Dans l’affaire jugée le 3 mars 2010, un chauffeur affecté à un marché de collecte des ordures ménagères, attribué à une autre entreprise, avait refusé de signer le contrat proposé par l’entreprise entrante en application de l’annexe V de la convention collective nationale des activités du déchet du 11 mai 2000 (IDCC 2149), étendue par arrêté du 5 juillet 2001 et remplacée depuis par la convention du 16 avril 2019. La cour d’appel avait jugé que ce refus ne faisait pas échec au transfert et mis l’entreprise sortante hors de cause. Son arrêt a été cassé, faute d’avoir vérifié que le salarié avait donné son accord (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600).
Le salarié qui refuse le transfert conventionnel reste donc lié à l’entreprise sortante.
L’accord du salarié n’est soumis à aucune forme particulière lorsque la convention ne prévoit pas de procédure spécifique. Par un arrêt publié du 5 février 2025, la Cour de cassation a jugé transféré le contrat d’un ouvrier en arrêt de travail, affecté à un marché de nettoyage de rames de métro perdu par son employeur. Il n’avait pas signé l’avenant proposé, mais il avait adressé ses arrêts de travail à l’entreprise entrante et soutenait que son contrat lui avait été transféré. La Cour rappelle que l’exigence d’un accord exprès, « édicté dans le seul intérêt du salarié », ne peut être invoquée que par celui-ci ; l’entreprise entrante ne pouvait donc se prévaloir de l’absence de signature (Cass. soc. 5-2-2025, n° 23-12.773). La convention en cause était la convention collective nationale du personnel des entreprises de manutention ferroviaire et travaux connexes du 6 janvier 1970 (IDCC 538), actualisée le 12 juin 2019 et étendue par arrêté du 2 avril 2021.
L’entreprise entrante a intérêt à recueillir par écrit, avant la reprise, l’acceptation ou le refus de chaque salarié, et à conserver la trace de ses échanges avec ceux qui ne répondent pas.
Les entreprises peuvent aussi convenir d’appliquer le régime de l’article L. 1224-1 à une opération qui n’en relève pas. Selon le sommaire officiel de l’arrêt du 3 mars 2010, une application volontaire de ce texte, en exécution d’un dispositif conventionnel, « suppose l’accord exprès du salarié concerné » (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600). Cet accord est le plus souvent formalisé par une convention tripartite de transfert, signée par le salarié et par les deux employeurs.
Une règle propre régit la comparaison des rémunérations lorsque la reprise résulte d’un accord de branche étendu : les salariés du nouveau prestataire « ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d’avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis » (C. trav. art. L. 1224-3-2). Ce texte, qui encadre l’égalité de traitement des salariés repris, vise seulement la reprise organisée par un accord de branche étendu.
Le transfert d’un salarié protégé compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement par application de l’article L. 1224-1 ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail (C. trav. art. L. 2414-1). Pour le transfert conventionnel, l’arrêt publié du 3 mars 2010 retenait que l’accord exprès du salarié protégé « échappe au contrôle de l’inspecteur du travail » (Cass. soc. 3-3-2010, n° 08-41.600).
Selon un arrêt non publié du 10 septembre 2025, rendu au visa de l’article L. 2421-9 du Code du travail et de l’avenant n° 3 de la convention de la restauration de collectivités, le transfert conventionnel des salariés protégés est « également subordonné à une autorisation administrative préalable », l’accord exprès du salarié restant nécessaire. L’inspecteur du travail avait autorisé le transfert en visant à la fois l’article L. 1224-1 et la convention collective. La Cour de cassation a relevé que les conséquences de l’autorisation diffèrent selon qu’il s’agit d’un transfert légal ou d’un transfert conventionnel, et transmis la question au tribunal administratif (Cass. soc. 10-9-2025, n° 23-18.211). La portée de cette solution, retenue par un arrêt non publié au regard d’une convention collective déterminée, reste à préciser.
Pour le transfert d’un salarié protégé, il est dès lors recommandé de préciser dans la demande d’autorisation le fondement retenu, légal ou conventionnel, et, dans le second cas, de recueillir l’accord écrit de l’intéressé.
Dans le transfert légal, le licenciement prononcé à l’occasion du transfert de l’entité est dépourvu d’effet : le salarié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite de son contrat ou demander à l’auteur du licenciement réparation du préjudice résultant de la rupture (Cass. soc. 21-1-2026, n° 24-21.142).
Une option comparable a été admise pour un dispositif conventionnel qui impose la reprise du personnel dans les mêmes conditions qu’un transfert légal. L’annexe VI de la convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959 (IDCC 275), étendue par arrêté du 10 janvier 1964, dans sa rédaction issue de l’avenant n° 65 du 11 juin 2002, prévoit que l’entreprise qui devient titulaire d’un marché d’assistance en escale « s’engage à reprendre le personnel affecté à cette activité dans les mêmes conditions que celles résultant d’une application légale des transferts des contrats de travail ». Le salarié licencié en méconnaissance de ce dispositif peut demander au repreneur la reprise de son contrat, le licenciement étant alors privé d’effet, ou réclamer réparation à l’entreprise sortante. Dans l’espèce, réintégré le 16 janvier 2014, il avait obtenu des deux entreprises, condamnées in solidum, l’indemnisation de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, sans pouvoir prétendre en outre à la réparation du licenciement (Cass. soc. 10-11-2021, n° 19-24.302).
Avant toute reprise de marché, il est recommandé à l’entreprise entrante d’apprécier d’abord si l’opération emporte le transfert d’une entité autonome, au regard des moyens repris et de la part des effectifs conservée, puis seulement d’appliquer les critères conventionnels. L’entreprise sortante a intérêt, de son côté, à ne pas rompre les contrats des salariés affectés au marché avant d’avoir obtenu une position écrite de l’entreprise entrante sur leur reprise.
Xavier Berjot, avocat associé, Cabinet SANCY Avocats. État du droit au 7 novembre 2026.
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